חנוך דע עיוני משפט כ תשנ ז א. מבוא יש הכרעות שיפוטיות שהשפעתן בשיטה חורגת בהרבה מפועלן התקדימי, רחב ככל שיוגדר. 1 כוונתי לאותן אבני דיר המביאות לא רק

Transcription

1 עיוני משפט ב{ 3 ) (ינואר,( הזכות לפיתת ההפרה: אנטומיה של הקיקה שיפוטית מאת תניד דגן* מבוא א. דחיית טעם היעילות ב. הרלוונטיות ההכרחית (כמעט) של טעם היעילות בחוזים מסחריים 1. תוצאת ההפעלה של טעם היעילות דחייה של הלכת אדרס 2. האפשרות המוגבלת לסטות מהכלל היעיל בהקשרים חוזיים 3. מניעת התעשרות שלא כדין ג מניעת התעשרות שלא כדין - מושג או ערךז 1. היתרון של זניחת השימוש ב מניעת התעשרות שלא כדין כבנימוק משפטי 2. הפרת חוזה כנטילת קמץ ד. פרדיגמת הנטילה - הסעדים המתחרים 1. מסעדים לערכים - התשתית האידיאולוגית של פרדיגמת הנטילה 2. אופי המשאב 3. הפרת חוזה למכירת ברזל כנטילת זכות קניין במקרקעין! 4. קיום הבטחות ה. חוזה כהבטחה 1. אדישות הערך של קיום הבטחות לתוכנן של ברירות המחדל 2. על פרשנות מילולית, הבנות מקובלות וחוזים פשוטים 3. תום לב ו. תום לב כדאגה לזולת 1. כלל אדרס ודאגה לזולת 2. קוהרנטיות ז. שני סוגים של קוהרנטיות 1. קוהרנטיות וכלל אדרס 2. סוף דבר ח. מרצה, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תליאביב. תודתי נתונה למיכל אלברשטין דוידוביץ, לליאורה בילסקי, לעמרי ידלין, לנילי כהן, למני מאוטנר, לאריאל פורת, לרועי קרייטנר, לאירים רבינוביץ, לאלן שוורץ ולחברי מערכת עיוני משסט על הערות חשובות שהעירו לי לטיוטות מוקדמות של המאמר. כמו כן אני מודה לקרן המחקר של אוניברסיטת תל אביב על סיועה במימון המחקר. 601

2 חנוך דע עיוני משפט כ תשנ ז א. מבוא יש הכרעות שיפוטיות שהשפעתן בשיטה חורגת בהרבה מפועלן התקדימי, רחב ככל שיוגדר. 1 כוונתי לאותן אבני דיר המביאות לא רק לידי שינוי הדין הספציפי בסוגיה הנידונה בהן, אלא גם לידי שינוי, מיקוד או חידוד של תפיסת הקהילייה המשפטית את התחום הרחב יותר שהשאלה הספציפית נידונה בגדרו או את השדה המשפטי בכללותו. 2 זהו כנראה המעמד שקנתה לה במשפטנו הלכת קול העם בתחום המשפט הציבורי, המשפט הפרטי, שרשימה זו מתמקדת בו, מונחה בשנים האחרונות על ידי ההלכה החשובה לפיה נפגע מהפרת חוזה זכאי, כסעד חלופי לסעדים הכספיים שחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל א 1970, ב מקנה לו, לתבוע את השבת הרווחים שהפיק המפר ( פירות ההפרה ),* הלכה זו שנקבעה בפסק הדין הידוע בעניין אדרס נ הרלו 5 אנד ג ונס 6 ואושרה מאז לא אחת - משנה את הדין החל באופן חסר תקדים ראו : 1 Educ. Kent Greenawalt "Reflections on Holding and Dictum" 39 J. Legal. ( 4 3 7,431( בג צ 73/53 חברת קול העם בע מ נ שר השנים, פ ד ז 871. לעניין מעמדה של הלכה זו ראו, למשל, אהרן ברק הנשיא אגרנס - קול העם קולו של העם גבורות לשמעון אגרנט(תשמ ז) ס ח 16 (להלן: חוק החוזים (תרופות». 4 דוגמה פשוטה תעזור בהבהרת ההלכה: מוכר וקונה נקשרו בהסכם למכר טובין תמורת 100. במועד ההתקשרות העריך הקונה את הממכר ב 110, ועלותו למוכר היתה 90. עובר למועד הביצוע איתר המוכר קונה פוטנציאלי אחר, שהיה מוכן לשלם בעד הממכר 125. המוכר מכד לו את הטובין והפר בכך את ההוזה הראשון(משמע שלולא ההפרה, לא היה יכול להיכנס לעסקה החלופית); במועד ההפרה, הקונה המקורי אינו יכול לבצע עסקה חלופית במחיר השוק. לשם הפשטות אניח שהמחיר של החוזה הראשון שיקף את מחיר השוק הן במועד של כריתת החוזה והן במועד ההפרה. השאלה שרשימה זו מתמקדת בה היא אם הקונה זכאי לכל הרווח שהפיק המוכר מההפרה, קרי: 25 הה הכלל שאת רציותו אני בוחן; להלן: כלל אדרס), או שמא הוא מוגבל לפיצויי הציפייה שלו בלבד, קרי: 10 >כפי שהיה הדין עובר לחידוש הפסיקתי שאני דן בו). 5 ד נ 20/82 אדרם חמרי בנין בע מ נ הרלו אנד ג ונס ג.מ.ב.ה., פ ד מב> 1 < 221 (להלן: הלכת אדרס או עניין אדרס). 6 ראו למשל ע א 588/87 כהן נ שמש, פ ד מה> 5 < 297 (להלן: עניין כהן<. בעניין אדרס היתה מחלוקת מסוימת בקרב שופטי הרוב באשר לשאלה אם ההלכה שנקבעה שם חלה רק במצב בו החוזה ממשיך לעמוד בתוקפו, או שמא גם באשר הוא כבר בוטל. הסוו שם, בע , 261, (השופט ברק) לעי , (השופטים ש לוין ובך<. מעניין מאוחר יותר - ע א 2702/92 גינזברג נ בן יוסף, פ ד מז> 1 < , עולה שהנישה האחרונה, לפיה כלל אדרס חל גם כאשר החוזה מבוטל, היא הנוהגת כיום. ראו לעניין זה גם הערה 239 להלן. 602

3 עיוני משפט כ j תשנ ז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית בפרספקטיבה השוואתית, 7 לפחות ככל שמדובר בחוזים רגילים, שאינם מתייחסים ל נכםים מיוחדים ( goods). 8 unique יתר על כן, הלכת אדרם גם מציינת שינוי כיוון (שהחל אולי כבר לפני כן, אך בא לידי ביטוי מובהק כל כך באותו עניין) בתורת המשפט 9 של בית המשפט העליון בישראל, לפחות ככל שהדברים אמורים במשפט הפרטי. דעת הרוב בעניין אדרם התעלמה כמעט לחלוטין מסוג של נימוקים שהיה מכריע - כמעט בלעדי בתקופות קודמות. 10 כך סירבו שופטי הרוב לייחס חשיבות לנימוקים דוקטרינריים קלסיים, כמו השאיפה להפריד היטב בין תחומי המשפט השונים ולהימנע מלהחיל בתחום פלוני(דיני חוזים) נורמות שמקורן בתחום אלמוני(דיני עשיית עושר ולא במשפט). 11 מנגד, רבים מהנימוקים בהם דנו שופטי הרוב מתקשרים לזרמים חשובים במחשבה משפטית מסוג שונה, כזו שפרדריק שאואר מכנה תורת משפט של טעמים Jurisprudence of) להבדיל מ תורת משפט של כללים.(Jurisprudence ofreasons),(rutes המתאפיינת בהיזקקות לסוג הנימוקים הדוקטריגריים שהזכרתי קודם, תורת משפט של טעמים אינה רואה עוד בפנייה לכלל פלוני או לתקדים אלמוני נימוק משפטי מספק, ועומדת על כך שהנמקה משפטית ראויה צריכה לענות על שאלת ה למה?, קרי: לחרוג ממערכת הכללים והמושגים המשפטיים ולהתמקד בטעמים העומדים ביסודם. 12 ברוח זו, בית המשפט שואל את עצמו מהי נפקותו של שיקול היעילות להכרעה בשאלת הזכות Surrey County : v. Council 7 ראו למשל Coca- ;(Surrey עניין (להלן: Bredero (c.a) Homes [1993] 3 All E.R. 705 (Eng.) Cola Bottling v. Coca-Cola 988 F.2d 386, 409 (3rd Cir. 1993); George E. Palmer The Law of Restitution (Boston, 1978 & Supp., 1995) 4.9 (U.S); Peter D. Maddaugh & John D. McCamus The Law of Restitution (Aurora, Ontario, 1990) 436 (Can.); Hospital Products v. U.S. Surgical (1984) 156 C.L.R. 41, 67-76, , (Aust.) לדיון ב נכסים מיוחדים ובכללים החלים לגביהם במשפט האנגלו אמריקאי, ראו להלן 8 טקסט סמוך להערה 148 והערה 189. מנחם מאוטנר הציג לאחרונה את הלכת אדרם כ דוגמא טובה למגמה של טשטוש קווי 9 הגבול המבחינים בין קטגוריות משפטיות שונות. מאוסנר מייחס מגמה זו ליציאתו של בית המשפס העליון של שנות השמונים נגד חתירתו של הפורמליזם המשפטי ליצירת קטיגוריות משפטיות טכניות המנותקות מהעקרונות החולשים על הסוגיה נשוא הדיון. ראו מנחם מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי 19931) ראו, כללי, מאוטנר, שם, בע השוו בפרט את פסק דינו של השופט ד לוין (שהיה בדעת מיעוט; דאו עניין אדרם, 1 ז לעיל הערה 5, בע ) עם פסק דינו של השופט ברק (דעת רוב; ראו שם, בע ). ראו גם (כדעת המיעוט) גד טדסקי היבטים ל עשיית עושר משפטים יא (תשמ א) , ,385 Mich. L. Rev85 " Frederick Schauer "Th

4 חנוך דנן עיוני משפט כ תשנ ז לפירות ההפרה (וקובע שלא ראוי ליתן לו משקל של ממש), ומנמק את בחירתו בכלל המקנה זכות זו לנפגע בעיקר בשיקולים ערכיים אחרים: קיום הבטחות, תום לב ומניעת התעשרות שלא כדין. נוסף על כך, בית המשפט מסרב למתוח קו דוקטרינרי - הנראה לו מלאכותי - בין הפרת חוזה לבין נטילת קניין. לבסוף, בית המשפט מסביר את ההבדל בין הדין הישראלי שהוא מחוקק לבין המשפט המשווה בראשוניות של סעד האכיפה אצלנו לעומת משניותו במדינות המשפט המקובל." נראה לי שניתן וראוי לדון באבךדרך חשובה זו של המשפט הישראלי לפחות מארבעה כיווני מחשבה, אך רשימה זו תתמקד דק בשניים. ניתן לשאול אם רצוי ואם לגיטימי לעבור מתורת משפט של כללים לתורת משפט של טעמים. כיוון ניתוח זה מעלה שאלות קשות בתורת המשפט ובמשפט חוקתי. 14 נוסף על כך, ניתן ואף ראוי לברר אם הטעמים הערכיים הכלליים שביתיהמשפט מעלה יעילות, קיום הבטחות, תום לב - הינם יעדים ראויים של המשפט הישראלי. בחיבה כזו של פסק הדץ מחייבת דיון מעמיק בשאלות של דין רצוי או מדיניות ראויה. שני כיווני ניתוח אלה חשובים למשפטן; יחד עם זאת, שניהם חורגים מתוכניתו של מאמר זה. העניין הנוכחי שלי בהלכת אדרם פונה לשני אפיקים אחרים, פחות שאפתניים במעט. ראשית, כמו לכותבים אחרים העוסקים במשפט הפרטי, נראה לי חשוב לברר את רציותה של התוצאה המהותית בה בחר הדין הישראלי בשאלת הזכות לפירות ההפרה, קרי: הענקתה לנפגע. כפי שנראה, לדיון בשאלה זו יש גם נפקויות רחבות ביחס לסוגי השיקולים שניתן להפעיל במשפט הפרטי ההסכמי ולדרך הפעלתם הראויה. שנית, נוסף לדיון המהותי, נראה לי חשוב בהינתן המעבר לתורת משפט של טעמים, ובהנחה שהטעמים הערכיים הכלליים שבית המשפס פונה אליהם היגס ראויים (או למצער, שלגיטימי שהוא יראה אותם ככאלה) - להתמקד באופן הפעלתם של טעמים אלה לצורך גזירתם של כללים משפטיים קונקרטיים, דוגמת כלל אדרס. משימתי הראשונה והספציפית יותר - ממוקמת כמובן בתחום המשפט הפרטי המהותי. המשימה השנייה היא תורת משפטית: היא מניחה שראוי למשפטן(לפחות אם המדובר בשופט בערכאה העליונה בשיטה) לינוק את הנמקותיו מזרמים נורמטיביים נתונים, וחוקרת באופן ביקורתי את המעבר מציוויים מופשטים לכללים משפטיים קונקרטיים. אני מוצא שסוג זה של עיון תיאורטי במשפט הינו רב חשיבות, שכן הוא משרת, ובאורח ישיר ומיידי, את העשייה המשפטית ואת השיח המשפטי. יתר על כן, נראה לי ששתי המשימות שהצבתי לפני ברשימה זו קשורות זו בזו, במובן שההתעניינות באחת 13 שיקול אחרון זה עשוי להיתפס כדוקטרינרי גרידא, אך בפרק ז להלן אני מנסה לשבץ גם אותו בגדריה של תורת משפט של סעמים. 14 למשל: האם ניתן כלל לדבר על תורת משפט טהורה של כללים, או של טעמיס, והאס הבחירה בתורת משפט זו או אחרת צריכה להיות אחידה, או שמא ראוי שהיא תשתנה דווקא על פי סוג המוסד או הערכאה המשפטיים שמדובר בהם ועל פי מאפיינים נוספים של ההקשר שההכרעה השיפוטית מתבקשת בגדרו (כגון פרק הזמן שחלף מאז נבחנו סוגיות ערכיות דומותזז 604

5 עיוני משפט כ תשדז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית מחייבת עיסוק באחרת: כל מי שמתעניין במשפט המהותי(או שהמשפט המהותי מהווה את לחם חוקו) שואף להגיע להבנה טובה ככל האפשר של דרכי ההנמקה המשפטית (המצויות והרצויות); כל מי שעניינו התיאורטי במשפט מונע על ידי השאיפה להשביח שיח זה של עשיית משפט 15 מתעניין ב תרגום הראוי של ציוויים חברתיים לנורמות משפטיות, ומעוניין להראות שהפנייה לטעמים (בנבדל מההיזקקות הבלעדית לכללים) מסוגלת להניב תוצאות של ממש בהקשרים משפטיים קונקרטיים; שתורת המשפט שהוא מציע - זו שקראתי לה כאן תורת משפט של טעמים - אינה רק אידיאל תיאורטי(וכאן הרי אני מניח שאומנם היא כזו), אלא היא גם אפשרות פרקטית (ואטרקטיבית), שיש לה נפקות 16 אמיתית בכל צעד ושעל של העשייה המשפטית. נפנה אס כן לשיקולים שנידונו בעניין אדרם, ונראה האומנם יש בהם כדי להצדיק את התוצאה אליה הגיע הדין הישראלי. אפתח דווקא בשיקול שנדחה שם: שיקול היעילות, ואטען כי אף על פי שקשה לדעת בוודאות באיזה כלל משפטי הוא תומך (אם כי סביר יותר שהניתוח הכלכלי מצביע דווקא על דחיית כלל אדרס), קשה עוד יותר לקבל את דחייתו של שיקול היעילות כשיקול רלוונטי על ידי ביתיהמשפט העליון. אחר כך אעבור לבחון את השיקולים שהנחו את שופטי הרוב. אטען שהשיקולים של מניעת התעשרות שלא כדין, אנלוגיה לנטילת קניין וקיום הבטחות אינם מסוגלים להניב את הכלל המקנה את פירות ההפרה לנפגע (או למצער, שנדרשת עבודה תיאורטית קשה בהרבה מזו שמגלה פסק הדין על מנת להצדיק גזירה כזו). מנגד, הטעמים של תומ לב וקוהרנטיות של השיטה הינם מועמדים טובים יותר לביסוס כלל זה, אך גם בקשר אליהם נדרש, לדעתי, ניתוח עדין יותר, המניב כלל משפטי מתון מזה שנקבע בעניין אדרם. ב. דחיית טעם היעילות אחת הסיבות לכך שעניין אדרפ נחשב לנקודת ציון במשפט הפרטי שלנו היא דחייתו את הניתוח הכלכלי של המשפט ככלי חשוב לפתרון שאלות דוקטרינריות: 17 גם אם הכלל שהוא קובע מנוגד למה שממליצה האסכולה הכלכלית של המשפט, מסביר בית המשפט, אין בכך דבר; זאת באשר תפיסתה של זו מתעלמת, לענייננו, מהעובדה, שמדובר בבני 18 אדם בעלי תחושה מוסרית, ולא ברובוטים. 15 ראו אוריאל פרוקצ יה בועות משפט משפטים כ >תש ן) 9; מנחם מאוטנר הפקולטה למשפטים: בין האוניברסיטה, לשכת עורכייהדין ובתי המשפט ספר השנה של המשפט בישראל (אריאל רוזן צבי עורך, תשנ ב-תשנ ג) 39-3,1. 16 ניתן לראות את המשימה הראשונה שהצבתי לפני כאן גם כמקרה פרסי של המשימה השנייה, המדגים, ככזה, את חשיבותה לצורכי העיסוק בדין המהותי. 17 ראו מאוטגר, לעיל הערה 9, בע עניין אדרס, לעיל, הערה 5, בע 237 (מפי השופט ש לוין; דברים אלה צוטטו בהסכמה על ידי השופט ברק, בע 278; השופט בדק מוסיף להם שני נימוקים, שאתייחס אליהם בהמשך). 605

6 חנוך דע עיוני משפט כ תשנ ז בפרק זה אטען שדחייה זו של לקחי הניתוח הכלכלי - אשר הובנה בקהילייה המשפטית כקביעה שמסקנות הניתוח הכלכלי אינן רלוונטיות להכרעות משפטיות - מהירה מדי, וכי ראוי דווקא ששיקולי יעילות ימלאו תפקיד חשוב בהקשר של סוג החוזים שאני דן בהם כאן ואשר בהם עסק גם עניין אדרס: חוזים מסחריים בין גופים מתוחכמים ויודעי דין, שהינם שווי כוח פחות או יותר ואשר התקשרו ביניהם במשא ומתן חופשי. (להלן אתייחס אליהם, לשם הקיצור, כאל חוזים מסחריים.) אין בכוונתי להציע כאן הגנה רחבת היקף לשיקול היעילות במשפט בכלל; ' 9 כמו כן איני מתיימר להגיע למסקנה חד משמעית באשר לכלל המשפטי המתחייב מיישום של שיקול היעילות בענייננו, אם כי נראה לי, מסיבות שאבהיר מייד (בסעיף ב 2 ), ששיקול זה מצביע דווקא על הכלל המסורתי, המגביל את שיעור הפיצויים שהנפגע מהפרתו של חוזה רגיל זכאי לו בפיצויי הציפייה שלו. מטרתי העיקרית בפרק זה רחבה יותר משאלת יעילותו של כלל אדרס, אם כי היא שאפתנית פחות מבירור השאלה של רציות ההיזקקות לשיקול היעילות במשפט. עיקר הנטל של הדיון שלהלן הינו כפול: להסביר (בסעיף ב 1 < מדוע בהנחה שאנו יודעים מהו הכלל היעיל - קשה להתייחס אליו, כשמדובר בחוזים מסחריים, כאל כלל בלתי רלוונטי; ולהגדיר (בסעיף ב 3 < את האפשרות, המוגבלת למדי, לדעתי, לסטות מהכלל היעיל מבלי להיגרר (באופן פרדוקסלי) לקביעת כללים שיהיו חסרי רלוונטיות בעולם המסחר. ו. הרלוונטיות ההכרחית (כמעט) של טעם היעילות בחוזים מסחריים על מנת להבהיר את הטענה לפיה קשה בהקשר של חוזים מסחריים - להתייחם לכלל היעיל כאל כלל בלתי רלוונטי, נוח להתחיל בבירור התוצאה של קביעת כלל המקנה לנפגע את פירות ההפרה. לכאורה, פשיטא. משקבע בית המשפט כי רווחי ההפרה יישללו מן המפר, הוא העלה בכך את עלות ההפרה ויצר בכך תמריץ חיובי לקיומם של חוזים; במילים אחרות, כלל אדרס מרתיע מפירים בכוח מלהפר את חוזיהם, שכן ההפרה אינה כדאית עוד. 20 ברם, מסקנה לכאורית זו אינה נכונה בהכרח: ההלכה הפסוקה - שמייד אחזור אליה (על מנת להצדיקה) - מכירה באפשרות ההתניה על סעד ההשבה בחוזים מסחריים. 21 בשורות הבאות אטען שבהינתן יכולתם זו של הצדדים לסרב לכלל 19 לסקירה ביקורתית של הטיעונים הכלליים באשר למעמדה של היעילות כיעד ראוי של המשפט, ראו עלי זלצברגר על הפן הנורמטיבי של הגישה הכלכלית למשפט משפטים כב (תשנ ב< , 20 ראו עניין אדרם, לעיל הערה 5, בע , 237, לניתוח דומה ראו לדוגמה שירלי רנד דיני חוזים - מגמות והערכה משפטים כא >תשנ א) 77; 60, 59, 33, מאוטנר, לעיל הערה 9, בע ראו ע א 156/82 ליפקין נ דור הזהב בע מ, פ ד לס> 3 < , (חוות דעתה של השופטת נתניהו; ראו גם דעתה החולקת של המשנה לנשיא בךלפורת, בע 101; השופט אלון נמנע מלחוות דעה בנידון)(להלן: עניין ליפקין<; עניין אדרם, שם, בע , (השופטים ש לוין וברק); ע א 187/87 לוי נ דויטש, פ ד מג( 3 < , (הנשיא שמגר 606

7 עיוני משפט נ תשנ ז הזכות לפירות ההפרה! אנטוסיה של חקיקה שיפוטית שהמשפט מציע להם, קשה לדבר על עידוד קיומם של חוזים כעל יעד רלוונטי של דיני החווים; מנגד, כל עוד אכן מדובר בדין דיספוזיטיבי (מרשה), מתחייבת כמעט בהכרח" דווקא דרך הניתוח אותה דחה בית המשפט, דהיינו, זו שמציעה האסכולה הכלכלית. מרגע שאנו מכירים ביכולתם של הצדדים להתנות על כלל המסדיר סוגיה פלונית שביחסיהם החוזיים, נראה, לפחות על פני הדברים, שבחירת הכלל המשפטי צריכה להיעשות על ידי איתור הנורמה שצדדים היו מעדיפים שתחול על החוזה שלהם (כלומר, הכלל שכל אימת שהדין יסטה ממנו, יתנו הצדדים על הוראות הדין). גישה זו הרואה בכללים של דיני חוזים מעין חוזה לדוגמה, האמור להתאים לרוב הצדדים המתקשרים בשוק" - נראית ראויה: היא משרתת את אוטונומיית הרצון של השחקנים, משום שיש בה כדי להקל עליהם את ההתקשרות בחוזים," דהיינו, לחסוך להם את העלויות הכרוכות בצפיית אפשרויות או מקרים עתידיים שונים ובהכרעה לכתחילית באשר לכלל שיסדיר מקרים אלה, אם אכן יקרו." קובע כי דומה, שכיום אין חולקים עוד על כך, שצדדים לחוזה רשאים - בכפוף לשיקולי תקנת הציבור - להתנות על דיני עשיית עושר ולא במשפט ; השופטים גולדברג ומלץ מסכימים); עניין כהן, לעיל הערה 6, בעי 317 (כנ ל, מפי השופט מצא; השופטים ברק וש לוין מסכימים); דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשסט (תשמ ב ותוספות תשמ ט) הסייג המובלע בטקסס אינו מקרי, כפי שיובהר בסעיף ב 3 להלן. 23 על הקשיים באיתור כללים כאלה במגוון העצום של התקשרויות חוזיות, דאו להלן הערה ודוק: בחירה כזו של כללי ברירת מחדל אינה יכולה להיות מעוגנת באופן ישיר ברצון או בהסכמה של הצדדים. ראו: (Cambridge, Jules L. Coleman Risks and Wrongs 8.2 (1992. האמור בטקסט אינו מתיימר לבסס קשר חזק כזה, אלא לעמוד על הקשר העקיף נהמכשירי) בין בחירת נורמות חוזיות על םמך ההעדפות של רוב המתקשרים לבין הערך של אוטונומיית הרצון. 25 ראו, לדוגמה: Robert E. Scott & Douglas L. Leslie Contract Law and Theory ( (Chariottesviiie, ראו גם אוריאל פרוקצ יה זה חוזה? זה חפץ? זה חוק! תרומתה הקונסטרוקטיבית של הכלכלה לערפול מושגי היסוד במשפט משפטים יח (תשמ ח) , 395, ( תפקידה של החקיקה המרשה [אם היא ממלאת כראוי את יעודה] הוא לחסוך בעלויות עסקה costs].[transaction בלעדיה הצדדים היו חייבים לטרוח הרבה על עיצוב רצונותיהם ולהעסיק מומחים ומסייעים לצורך גיבושם החוזי הנאות. אס המחוקק יכול לנחש מהם ההסדרים שהצדדים היו מגיעים אליהם מרצונם החופשי בעולם שיש בו אינפורמציה מלאה ואין בו עלויות עסקה, עליו לנבשם בהוראה סטטוטורית מרשה ובכך להוזיל לצדדים את מה שהיו רוצים לעשות בלאו הכי. הוזלה זו עשויה לאפשר עסקאות שלא היו מתבצעות בלעדיה ולהוסיף נופך של אטרטקטיביות לעסקות שהיו אמנם מתבצעות גם בלעדיה, אך בדמים מרובים. תפקידו של המחוקק במילוי 607

8 חנוך דנן עיוני משפט כ תשנ ז יתר על כן, כל גישה אחרת, פרט לפנייה לכלל הרצוי למתקשרים בחוזים סי פוסיים, נראית בלתי אפשרית כמעט, או ליתר דיוק, תמוהה. כך, אילו ערכנו מחקר שדה וגילינו שמתקשרים בשוק מעדיפים דווקא את הכלל ההופכי לכלל אדרס(קרי; הכלל המקנה את רווחי ההפרה למפר), היתה הקביעה של כלל אדרס (המקנה את רווחי ההפרה לנפגע) נראית חסרת תועלת כמעט: אם צדדים טיפוסיים אכן מתנים על כלל אדרם, תוצאתו היחידה היא העלאת הנטל של הוצאות העסקה, בבחינת הדין כמטרד. ' 6 יוצא שגם מי שאינו סבור ששירות האוטונומיה של הצדדים מהווה את המטרה היחידה (אם בכלל) של דיני החוזים, נגרר, בהקשר של חוזים מסחריים לפחות, לפניית לתניות שמתקשרים טיפוסיים מעוניינים בהן." הקושי טמון, כמובן, באיתור רצונותיהם המשוערים של צדדים טיפוסיים בהיעדר מחקר שדה כזה, כלומר, באופן תיאורטי. דרך אחת לבירור כזה מציעה האסכולה הכלכלית. על פי הגישה המקובלת ביותר בקרב אסכולה זו, הדרך הראויה לבחירת כללים בני התניה בדיני חוזים היא באמצעות ניתוח תיאורטי שיברר בידי מי יעיל יותר ליתן את הזכאות או את החיוב שמדובר בהם (המבטיח או הנכטח; המפר או הנפגע)." פונקציה זו הוא תפקיד של חקיץ. אץ הוא צריך להשליט את רצונו הוא על הזולת, אלא עליו לשקף כבראי את רצונו המשוער של הזולת ולעצבו בדבר חקיקה ). לוויכוח שעוררו דברים אלה ראו גד טדםקי על הדין הדיספוזיטיבי עיוני משפט סו נתש ן) 5; אוריאל פרוקצ יה הדין הדיםפוזיטיבי באספקלריה של פרופסור גד טדסקי עיוני משפט טו(תש ן) 385. ראו Law" 3 : 2 6 Alan Schwartz "The Default Rule Paradigm and the Limits of Contract S. Cal. Interdisciplinary L. J. (1994) 389, 392, 399, , 416; David Charney "Hypothetical Bargains: The Normative Structure of Contract.interpretation- 89 Mich. L. Rev. (1991) 1815, , 1851, ראו בדומה : 1 7 (Cambridge, Michael J. Trebilcock The Limits of Freedom of Contract ( בסכמו את הספרות הכלכלית העוסקת בנושא, אלן שוורץ מציץ, נוסף לגישה הנזכרת בטקסט, שתי גישות נוספות לקביעת כללים של ברירת מחדל, אך אלה אינן נראות רלוונטיות במיוחד לענייננו. גישה אחת מכוונת לתמרץ בנסיבות של פערי מידע בין הצדדים - את הצד המיודע יותר לגלות מידע לצד שכנגד. ברם, בהקשר לשאלה שחיבור זה עוסק בה, קשה לעמוד על קיומם של פערי מידע: אין זה סביר להניח שהמוכר יודע, כבר במועד של כריתת החוזה, על קיומה של עסקה חלופית, טובה יותר >שהרי אחרת, היה מתקשר בה מלכתחילה). הגישה הנוספת האחרת רואה את הכללים של ברירת המחדל כמכוונים למקד את תשומת הלב של הצדדים בסוגיה הנידונה באופן שיניע אותם להגיע לפתרון האופטימלי של הקצאת הסיכונים ביניהם. דא עקא, למעצבי מדיניות קשה, כפי ששוורץ מראה, ליישם המלצה עקרונית זו בכללים משפטיים. ראו: Schwartz, supra. a t pp. note 26, S

9 עיוני משפט כ ran הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית ההנחה שביסודה של דרך ניתוח זו היא שצדדים בשוק ייטו לבחור הקצאות יעילות של זבאויות חוזיות (למשל, כאלה המטילות סיכון פלוני על אותו צד שמסוגל טוב יותר מרעהו להתגונן או לבטח את עצמו מפגי התרחשותו). הנחה זו אינה נראית בעייתית במיוחד בהקשר הנידון כאן, שכן הקצאות כאלה משיאות (ממקסמות) את יתרונות שיתוף הפעולה בין הצדדים, ובכך (לפחות בכוח) גם את הנתח שיקבל כל אחד מהם כתוצאה מההתקשרות המועילה." אם, למשל, הכלל המסורתי, המקנה את רווחי ההפרה למפר, יעיל יותר מכלל אדרס, כי אז יעדיפו אותו שני הצדדים כאחד: הן המבטיח המפר בכוח והן הנבטח הנפגע בכוח. במיוחד חשוב להדגיש שגם נבטחים, ולא רק מבטיחים, אינם מעוניינים שהדין יכלול סעדים שאינם יעילים בדיני התרופות בשל הפרת חוזה. זאת מאחר שאם, לדוגמה, כלל אדרס יעיל פחות מן הכלל ההפוך לו, יהא המחיר שידרוש המבטיח מהנבטח בעד הכללתו בחוזה 30 גבוה מהיתרון שיצמח לנבטח מהכללת כלל כאמור. משמע: מבחינתו של הנבטח, תהא רכישת הזכאות לרווחי ההפרה בין באמצעות תניה חוזית מפורשת ובין על ידי ברירת מחדל שהדין שותל בהיעדר התניה סותרת - 81 עסקה שאינה כדאית, שמחירה רב מתועלתה. בנקודה זו נעוצה, בעיני, גם הסיבה המכרעת לכך שאכן אין זה ראוי לקבוע את כלל אדרם ככלל כופה, ומכאן רציותה של ההלכה הפסוקה הקובעת שצדדים לחוזה יכולים להתנות עליו: משמעותו של איסור התניה היא כפייה על נבטחים לרכוש ממבטיחים את הזכאות לרווחים מעסקה חלופית גם כאשר אין הם רוצים לרוכשה(למשל, משום שאין זה משתלם להם)." בהיעדר חשש כי התניה על סעד ההשבה תפגע בצדדים שלישיים או בערך חשוב כלשהו של הקהילה, בהיעדר כשלי שוק ובהיעדר נימוק פטרנליםטי(שאינו נראה רלוונטי *בהקשר של חוזים בין צדדים מסחריים מתוחכמים"), ספק רב אם קיימת הצדקה כלשהי ל עםקה כפויה כזו. : An Alan Schwartz "Relational Contracts in the Courts: 2 9 להנחה וו ראו למשל Analysis of Incomplete Agreements and Judicial Strategies" 21 J. Legal Stud. (1992) 271, 277; Anthony T. Kronman "A New Champion for the Will Theory".91 Yale L.J. (1981)404, 416 הזכאות לרווחים מעסקה חלופית שעשויה להזדמן למוכר שווה כסף, ולפיכך יהיה חוזה 30 הקובע שזכאות זו הינה בידי הנבטה יקר יותר מחוזה הקובע שהזכאות תהא בידי המבטיח. ראו למשל: Sidney W. DeLong "The Efficiency of a Disgorgement as a Remedy 31 " 22 Ind. L. Rev. (1989) 737, for the Breach of. a note tp,26charney,supra. : ראו בדומה ראו בדומה דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (תשנ א, כרך א) 61 ( לא קל להצדיק 33 פטרנליזם כופה בהקשר לדיני ממונות וכאשר מדובר באנשים בנירים המתקשרים בחוזה בנוגע לרכושם ). ראו גם עניין ליסקין, לעיל הערה 21, בע

10 חנוך דנן עיוני משפט כ j תשנייז 2. תוצאת ההפעלה של טעם היעילות - דחייה של הלכת אדרס אם הכלל הראוי הוא אכן הכלל היעיל, עולה השאלה: איזהו הכלל היעיל? הנימוק המקובל לטענה שהכלל המסורתי יעיל יותר מכלל המזכה את הנפגע כפירות ההפרה הוא שהמוכר, ולא הקונה, הוא בדרך כלל מי שצפוי לאתר קונים אחרים, המסוגלים להפיק מהנכס תועלת רבה יותר, ולכן מוכנים לשלם יותר בעדו. במקרים כאלה, אם תהא הזכאות בידיו, יתמיד המבטיחיהמוכר בחיפושיו לאתר קונה כזה, ואילו אם הרווח הצפוי עתיד להשתלשל לכיסו של הנבטח, לא יטרח המבטיח המוכר לעשות כן(או ליתר דיוק, יהא לו תמריץ נמוך בהרבה לעשות כן, שהרי על מנת לממש עסקה חלופית כדאית במיוחד הוא יידרש לקנות בחזרה את הזכאות מהקונה הראשון)." במילים אחרות: יש להקצות את התמריץ למצוא קונים חלופיים, כלומר, את הרווח שיופק מאיתורם, למי שיש לו הכישורים העדיפים לעשות כן (למי שיבצע פעילות זו באופן יעיל יותר): והואיל והמבטיח הוא בעל הכישורים העדיפים - הואיל והוא המוצא הזול ביותר של קונה חלופי כאמור - ראוי שהדין יקצה לו את פירות ההפרה. ברם, אין זה הכרחי שדווקא המוכר המבטיח, ולא הקונה הנבטח, יהא הצד שמצוי בעמדה הטובה יותר לאתר הזדמנויות למכירה שנייה בתנאים עדיפים." בצד מקרים שהנחה זו שבבסיס הנימוק המקובל נראית בהם נכונה באופן מובהק כמעט מקרים שהמוכר בהם הוא סוחר והקונה צרכן - ניתן להצביע גם על מקרים אחרים שהמסקנה בהם אינה נראית ברורה כליכך: כאשר יצרן מוכר לסיטונאי, קשה לומר מיהו, במקרה הטיפוסי, המוצא הזול ביותר של עסקה חלופית; וכאשר צרכן מוכר לסוחר (לדוגמה: יורש המוכר נכסי עיזבון לסוחר בחפצים משומשים), נראה שדווקא הקונה הוא המוצא הזול 36 ביותר (כך שהשמת הזכאות לפירות העסקה החלופית בידיו נראית עדיפה). ראו : 3 4 the E. Allan Farnsworth "Your Loss or My Gain? The Dilemma of Disgorgement Principle in Breach of Contract" 94 Yale L. J. (1985) 1339, ; DeLong, supra note 31, at pp ראו : 3 5 1, (1989) Stud. Daniel Friedmann "The Efficient Breach Fallacy" Legal 5; George M. Cohen "The Fault Lines in Contract Damages" 80 Va. L. Rev. (1994), ייתכן גם שמבחינת התמריץ לאתר הזדמנויות למכירה שנייה בתנאים עדיפים יעדיפו הצדדים (באופן טיפוסי) דווקא תניה שתקנה את פירות המכירה לראשון מביניהם שמאתר קונה כאמור (ומיידע את משנהו). לתניה כזו היגיון כלכלי אם (ורק אם< אץ חפיפה בין השווקים שהצדדים באים עימם במגע; אחרת, היא מהמרצת אותם להשקיע מאמץ כפול לשם השגת אותה מטרה. ראו: pp. Cohen, ibid, at.1297 Yale L. ראו בדומה J89. :Alan (1979)., יתר על כן, ניתן להכליל את האמור בטקסט ולטעון שספק אס ניתן כלל למצוא פתרונות אחידים שיהיו יעילים - ועל כן רצויים בעיני הצדדים - במגוון העצום של סוגי העסקות שדיני חוזים חלים עליהם. כך, אלן שוורץ טוען שפתרונות לבעיות חוזיות נוטים להיות ספציפיים להקשר העסקי, ולפיכך, על דיני 610

11 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפיתת ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית ערעור זה של הנימוק המקובל להעדפת הכלל המסורתי עשוי להוביל למסקנות מספר, שאף לא אחת מהן נקייה מקשיים. ראשית, ניתן לכלול בפיצוי הנפגע על אובדן הזדמנויות גם את פירות ההפרה בל אימת שהוא (לא המוכר שהפר) היה המוצא הזול יותר, בנסיבות העניין, של עסקה חלופית. פתרון זה מחייב קביעה אד הוקית של המוצא הזול ביותר, מה שגורר עלויות התדיינות ויוצר חוסר ודאות שאינו רצוי לצדדים מסחריים. מן העבר האחר ניתן לבחור בין הכלל המסורתי לבין כלל אדרס על סמך השוואה של מספר הצדדים המעדיפים את החלופות המתחרות." גם חלופה זו הינה בעייתית. ההשוואה הנדרשת על פיה אינה פשוטה כלל ועיקר. יתד על כן, גם אם היא אפשרית, דרך זו אינה נקייה מקשיים, שכן היא מחייבת להעדיף את רצונותיהם הטיפוסיים של סוג מתקשרים אחד על אלה של סוג מתקשרים אחר, ולהטיל על האחרונים את הנטל של עלויות העסקה הנובע מהעיצוב של כלל ברירת המחדל בהתאם." לבסוף ניתן לנקוט דרך ביניים המחלקת את המצבים לקטיגוריות, באופן המנסה לאגד תחת הכלל המסורתי את המקרים בהם המוכר הוא המוצא הזול יותר, ולייחד את כלל אדרם למקרים בהם דווקא הקונה הוא המוצא הזול יותר. דרך זו - אם תצליח - תביא לידי מזעור הקשיים ששתי החלופות הראשונות מציבות. ברם, אץ בה תשובה למקרים בהם קשה להצביע על צד שהינו המוצא הזול ביותר באופן מובהק. נוסף על כך, התוויית הקטיגוריות אינה פשוטה, והיא עלולה כשלעצמה לגרור התדיינות וחוסר ודאות. כך או כך, לדעתי, קיים נימוק שונה, הנראה לי משכנע מקודמו, התומך במסקנה לפיה צדדים מסחריים טיפוסיים מעדיפים את הכלל המסורתי, המותיר את פירות ההפרה בידיו של המפר. שיקול זה נעוץ בעלויות ההתדיינות הגבוהות שכלל אדרם מחייב, הנובעות בתורן מקשיי ההוכחה של פירות ההפרה. המידע הנדרש לשם הוכחתם של הסעדים החוזיים הרגילים - פיצויי ציפייה, פיצויי הסתמכות או השבת התמורה העצמית - במידת הוודאות הדרושה" נוגע בנזקו של הנפגע, ועל כן מצוי בחזקתו. מנגד, תחת כלל אדרס, החוזים לוותר על היומרה לספק פתרונות אחידים יעילים. שוורץ אינו מכחיש שמציאת פתרונות כאלה בחוק עשויה להיות יעילה, ולפיכך רצויה לצדדים, אך מבהיר כי משום שהפתרונות שיעדיפו הצדדים היבם תלויי הקשר, כך צריכים להיות גס הכללים שהדין מספק על מגת לחסוך לצדדים את עלויות העסקה שיגרור משא ומתן אינדיווידואלי. משמע שיש לצמצם את ההיקף של ברירות המחדל שדין החוזים הכללי מספק ולהרחיב Schwartz, supra את ההיקף של בדירות המחדל שדיני החוזים המיוחדים מספקים. ראו:. a t pp. note 26, ראוי לדייק באמור בטקסט: על מנת לאתר את ברירת המחדל שתחסוך לצדדים עלויות 37 באופן המיטבי, אץ די בהשוואת מספר הצדדים המעדיפים תנאי פלוני למספד הצדדים המעדיפים תנאי אלמוני: יש להתחשב נס בעלות היחסית של ההתניה על כל אחת. a t p, 26 :1842.Charney, supra note התניות הללו. ראו.Ibid, at pp , למידת הוודאות הראויה בסוגיית הפיצויים בדיני חוזים ראו ע א 335/80 אניסימוב נ 39 מלון טירת בת שבע, פ ד לה> 2 )

12 עיוני משכט כ תשנ ז חנוך pi על הנפגע להוכיח את הרווה שהפיק המפר מן ההפרה. מטבע הדברים, המידע הנדרש לשם כך מצוי בחזקת הנתבע(ובחזקת הקונה החלופי), ולא בחזקתו של התובע. זאת ועוד, קיים קושי דאייתי נו 0 ף הנובע מהצורך לבודד מבין כלל רווחי המפר - את הרווח שניתן לייחס לעסקה החלופית. 40 בהינתן קשיים אלה, יחשוש נבסח טיפוסי, מךהםתס, כי בדיעבד לא יוכל להוכיח את רווחי המפר במידת הוודאות הדרושה; 41 חשש זה יחזק בתורו את רתיעתם של נבטחים טיפוסיים לשלם בעד זכאות לפירות ההפרה - שספק אם יוכלו לממשה 42 (וזאת אפילו באותם מקרים בהם דווקא הנבטת הקונה הוא המוצא הזול ראו ; 4 0 Full Farnsworth, supra note 34, at p. 1350; Jeffery Standen "The Fallacy of,compensation" 73 Wash. U.L.Q. (1995) 145, במילים אחרות; כלל אדרם מגביר את מידת אי הוודאות (הקיימת תמיד) העומדת לפגי צדדים מסחריים עקב הסיכוי של טעות משפטית בהפעלה של נוסחת הסיכויים והסיכונים שנקבעה בחוזה. 42 לדיון כללי בקשר בין קשיי הוכחה לבין בחירה של ברירות מחדל ראו: Schwartz,. a t pp. supra note 29, שיקול ננד לשיקול שהובא בטקסט נעוץ בחשש הפוך, לפיו יתקשה הנפגע להוכיח את הנזק שגרמה לו הפרת החוזה (ובכלל זה הוצאות ההתדיינות שגרמה לו ההפרה), מה שמוביל לכאורה למסקנה כי ראוי להעניק לו את פירות ההפרה כקירוב לנזק זה, או מה שנראה לכאורה כניסוח שקול של אותה טענה להרתיע את המפר בכוח באמצעות הקביעה שכל רווחיו יושבו לנפגע מפני יצירתו של נזק ראייתי כאמור. נימוק זה עלה גם בעניין אדרס, לעיל הערה 5. ראו דברי השופט בך, בע 283, ודברי השופט ברק, בע ראו גם, לדוגמה. 8 : Restitution Gareth Jones Goff & Jones' The Law of (London, 4th ed., 1993) 414; Law Com. CP. No. 132 on Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages (1993) 168; Richard O'Dair "Restitutionary Damages for Breach of Contract and the Theory of Efficient Breach: Some Reflections" 46 Cur. Legal Probs. (1993) 113, ; Richard O'Dair "Remedies for Breach of Contract: A Wrong Turn" (1993) Restitution L. Rev. 31, החשש מתת פיצוי הינו אמיתי, אך יש, לדעתי, לדייק בהשלכותיו באופן הבא: ככל שרווחי המפר נראים, בנסיבות העניין, כקירוב טוב לנזקו של הנפגע, אץ בכך כל בעייתיות, ובתי המשפט במדינות המשפט המקובל - שהכלל ההופכי לכלל אדרם נוהג בהן אינם מתקשים בפנייה לפירות הפרה. ראו, לדוגמה: Peter Birks "Restitutionary Damages for Breach of Contract: Snepp and the Fusion of Law " (1987) Lloyd's Maritime & Comm. L. Q. 421, ; SamuelSloljara "Restitutionary Relief for Breach of Contract" 2 J. Contract L. (1989) 1; DeLong, pp supra note,31 at מנגד, בכל המקרים בהם אין המדובר בהשבת רווח כקירוב לנזק, ספק אם ההשבה היא הסעד המתאים לחשש מפני תת פיצוי פיצויים מוסכמים - שהנבטח קובע את שיעורם ואת האירועים שהם עתידים להשתלם בנינם 612

13 עיוני משפט כ תשנ ז הזמת לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית ביותר של עסקה חלופית, קרי: המקרים בהם דווקא כלל אדרס עדיף מנקודת הראות של הנימוק המקובל שנידון לעיל<\* נראה לי ששיקול זה חזק דיו לבסס מסקנה לפיה ברגיל, דווקא הכלל המסורתי, ההפכי לכלל אדרס, הוא הכלל היעיל יותר. 44 בהנחה שמסקנה זו נכונה, ניתן להניח שזה על פי הנסיבות המיוחדות של המקרה, קרי: ההיבטים הספציפיים שעלולים להניב תת פיצוי - נראים מתאימים הרבה יותר. ראו כללי: Alan Schwartz "The Myth that Promisees Prefer Supracompensatory Damages: An Analysis of Contracting for. Y a l e I. J100 " )1990.(Damage 43 לכאורה, ידיעת המבטיח בדבר חוסר השימוש הצפוי של הנבטה בכלל אדרס צריכה אף היא לפעול את פעולתה, קרי: להקטין את המחיר שהוא דורש תמורת הכללת תניה כזו בחוזה. אך גם אם כאלה הם פני הדברים, קיים עדיין סיכוי כלשהו שייעשה שימוש כזה, והמבטיח יגבה מחיר בגינו. >אם ההסתברות לכך היא 0, אין כל משמעות לוויכוח בין כלל אדרס לכלל ההפוך לו, שכן אז כל הכרעה בוויכוח זה היא בבחינת אות מתה.) פרט למקרים שהנבטח מעוניין להמר בהם על האפשרות לגבות את פירות ההפרה, שאת שיעורם או את סיכוייו לגבות אותם אינו יודע, ספק אם יהיה מחיר מופחת זה כדאי לו. במילים אחרות: כלל אדרס הוא כלל שקשה לצדדים לצפות את תוצאותיו, והיעדר הצפיות שלו אינו נעוץ במאפיין שצדדים מסחריים סבירים נוהגים להמר עליו; ככזה, לא סביר שיהיה אהוד על צדדים מסחריים. אכן, ביחס לאפשרות להוכיח בבית משפט מידע המצוי בחזקתם של צדדים שלישיים, צדדים טיפוסיים הם שונאי סיכון. (וגם אם בחלק מהמקרים - שכלל אדרם יעיל בהם במיוחד וקשיי ההוכחה של פירות ההפרה בהם מתונים - יתברר הימור על כך כרציונלי, עדיין אין זה סביר, מבחינתם של נבטחים טיפוסיים, להמר על האפשרות שהמקרה שלהם ישתבץ בגדרם של מקרים אלה דווקא.) השוו: Richard Craswell "Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of. S. Cal. L. Rev61 " Efficient B r e a c h. (,62 : 4 4 להכיר - בנסיבות מוגבלות, בהן דווקא כלל אדרס הוא היעיל - בזכות הנפגע להשבת פירות ההפרה. כך אלן פרנסוורת הציע להכיר בזכות הנפגע להשבת פירות ההפרה בנסיבות בהן השאירה אותו ההסרה עם ביצוע לקוי של החוזה ובלי כל אפשרות להשיג ביצוע חלופי. בדומה לו, ריצ רד פוזנר סבור שכאשר הפרת החוזה היא אוםורטוניסטית קרי: נעשית רק על מנת לנצל את פגיעותו של הנבטח למבטיח עקב העובדה שביצוע החוזה בין הצדדים הוא סדרתי, ולא בו זמני - כי אז ראוי להעניק לנפגע את פירות ההפרה על מנת להרתיע את המפר מהפרה כזו, שאין לה כל הצדקה כלכלית (נהפוך הוא; הכרה בה תניב תוצאות בלתי יעילות). ראו: Farnsworth, supra note,34 pt. IV (כמו כן ראו: pp ;DeLong, supra note 31, at גם פסק הדין הניו זילנדי בעניין N.Z.L.R. 655, 656 Samson & Samson v. Proctor [1975] 1 נראה כמשתבץ יפה בהצעת פרנסוורת ); ed. Richard A. Posner Economic Analysis of Law (4th ראו גם (1992: 8 : v Birks, supra note 42, at pp ; Hickey & Co. 613

14 חנוך דנן עיוני משפט כ תשני ז גם הכלל שיעדיפו מבטיחים ונבטחים כאחד, ולהגיע מהנחה זו, בתורה, לתוצאה שפסק הדין בעניין אדרס קבע כלל שאינו ראוי, כלל החותר תחת מטרתם של הצדדים המסחריים להשאת התועלת מן ההתקשרות החוזית ביניהם. דא עקא, המעבר מן ההנחה שכלל הינו יעיל למסקנת הביניים לפיה זה הכלל שצדדים טיפוסיים רוצים בו, כמו גם המעבר ממסקנת ביניים זו לטענה הסופית כי ראוי שהמשפט יאמץ (אלא אם כן בדין כופה עסקינן) את הכלל היעיל, היבם מהירים מדי. עמידה על הקשיים שמעברים אלה מעלים תסייע לי להציג, כפי שרמזתי לעיל, שני סייגים חשובים לטענה שדווקא הניתוח הכלכלי, שנדחה כזכור בעניין אדרס, הוא המקור הנורמטיבי הראוי לדיני החוזים המרשים. 3. האפשרות המוגבלת לסטות מהכלל היעיל בהקשרים חוזיים הנימוק הראשון נגד הטענה המחייבת פנייה בלעדית בהקשרים חוזיים לכללים יעילים נוגע בשאלה אם צדדים טיפוסיים אכן מעדיפים כללים יעילים, בניסוחו המוכלל, נימוק זה חולק על סברת הענף הדוגמטי של הניתוח הכלכלי, 45 לפיה ניתן להסביר כל התנהגות אנושית, בכל הקשר חברתי ובהתייחס לכל סוג של החלטה, כמכוונת להשיא את התועלת העצמית של הפרט המחליט והמתנהג, וכי נכונותם של אנשים לשלם בעד דבר מה מהווה מדד מספק של התועלת שיפיקו ממנו. 46 סברה זו - שאליה גם בית המשפט העליון מכוון, ככל הנראה, בעניין אדרס ב נימוק הרובוטים שהובא בראשית פרק זה - נראית בעייתית משום שהיא מציגה את כלל היחסים הבינאישיים שלנו כמנוכרים וכמכשיריים; יחסינו עם אנשים אחרים נתפסים על פיה כמכוונים לסיפוקם של רצונות שהינם חיצוניים למערכת היחסים הנידונה; האדם האחר נתפס כאמצעי להשגת מטרה זו, אמצעי שאם לא יאפשר לנו להשיגה באופן המיטבי, נחליפו באחר. ברם, רבים סבורים שיחםינו הבינאישיים אינם תמיד כאלה; שקיימים הקשרים חברתיים שהאחר אינו נתפס בהם כאמצעי גרידא; ש שם המשחק בהם אינו סיפוק רצונות, אלא דו שיח רציונלי על ערכים 47 משותפים, ושקבוצת הייחוס הנכונה בהם אינה הפרט, אלא קהילה של פרטים מספר..Roches Stores (Dublin) (No. 1) (1976) [1993] Restitution I. Rev. 196, 208 (Ire..H.C.) דיון במצבים מיוחדים אלה חורג מעניינו של מאמר זה. בנבדל מגרסות מתונות וראויות יותר בעיני שלו. ראו זלצברגר, לעיל הערה 19, 45 בע Gary S. Becker The Economic Approach to Human Behavior ראו למשל: (Chicago, 46 (1976.,5,8 14 הכותב מציין שתי הנחות נוספות על אלה שנזכרות בטקסט: שהשחקנים אוספים את המידה המיטבית של מידע הנחוץ לפעולותיהם, ושהעדפותיהם יציבות. גם הנחות אלה אינן נקיות מקשיים, כמובן. המשך פרק זה, המתייחם לאפשרות של עיצוב ערכים באמצעות בדירות המחדל, קורא!במשתמע) תיגר על ההנחה השנייה. ראו: ) (Cambridge, Elizabeth Anderson Value in Ethics and Economics

15 עיוני משפט כ תשנ ז הוכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית בפרט, ולענייננו, נטען שקיימים הקשרים חוזיים שהצדדים בהם מפתחים מערכות של מחויבויות וציפיות הדדיות החורגות מהיחס המכשירי האמור, ולפיכך אין הם מעדיפים 48 בהכרת כללים יעילים, איני חולק על הטענה בדבר רביגוניות ההקשרים החברתיים ובדבר ההשלכה הנורמטיבית שראוי שתיגזר ממנה; להיפך: אני מסכים לה לחלוטין. 49 לפיכך, אין לי אלא להצטרף לאלה המציעים לנו להיזהר מפני אימוצן של מסקנות הניתוח הכלכלי באותם הקשרים חברתיים - ובפרט, ביחס לאותן התקשרויות חוזיות - הנראים כמכוונים להשגת מטרות החורגות מסיפוקם של רצונות עצמיים להשאת תועלת עצמית או אשר נקשרים בין 50 צדדים שקיימות ביניהם מערכות חברתיות החורגות מתחום יחסי החליפין המסחריים. יחד עם זאת, אני מסופק אם יש בסייג זה כדי לפגום במסקנת הרלוונטיות של הניתוח הכלכלי בהקשר המסחרי שאני דן בו כאן. הטענה בדבר גבולות כוחו של הניתוח הכלכלי מבליעה הכרה בכך שקיים בחיינו גס תחום שאנו אכן מתייחסים אליו במושגים מנוכרים ומכשיריים. 51 תחום זה של יחסים בינאישיים בין זרים הוא שוק הסחורות, או למצער, ההקשר של חוזים מסחריים רגילים בין גופים מתוחכמים ושווי כוח." יחסים מסחריים כאלה נראים כממוקדים במטרה אחת; השאת רווחים > שם המשחק בהם הוא, אם תרצו, כסף); אין בהם אותו מארג רביפני של יחסים שיתופיים שעשוי להניב אוסף עשיר של נורמות קהילתיות החורגות ממטרה זו. על כן, קשיבות להקשר החברתי מניבה במקרה זה 53 דווקא את הפנייה לניתוח הכלכלי, ולא את דחייתו. ראו גם 146, 164, ; James Boyd White Justice as Translation: An Essay in.cultural and Legal Criticism (Chicago, 1990) 51-52, 57-59, 62 Ian : 4 8 R. Macneil "Values in Contract: Internal and External" 78 Nw. U. L. Rev. (1983) William C. Whitford "Ian Macneil's Contribution to Contract : Scholarship" (1985) Wise. L. Rev. 545, עמדתי על כך בהרחבה במקום אחר. ראו חנוך דגן פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת עיוני משפט כ (תשנ ו) 45, סעיף ב 2 >ג), 50 נראה שזה גס המסר העיקרי של טוד רקוף שקרא לאחרונה להחייאת המתודולוגיה של Todd D. ראו:.(Karl Llewellyn) מבית מדרשו של קארל לוולין "Situation Sense" n Rakoff "The Implied Terms of Contracts: Of 'Default Rules' and 'Situation Sense'" Good Faith and Fault in Contract Law (Oxford, Jack Beatson & Daniel Friedman eds., 1995) 191 אין בדברים אלה כדי לומר בהכרח שגם ראוי להתייחם אליו במושגים כאלה. ראו לעניין 51 זה פרק ו להלן, הבוחן את הטענה שיש מקום לערכים אלטרואיסטיים גם בתחום המסחרי. ראו בדומה : , Trebilcock, supra note 27, at pp ; Anderson, supra note at pp , 219; Michael Walzer Spheres of Justice: A Defence of Pluralism.and Equality (New York, 1983) ראו בדומה pp : 5 3.Schwartz, supra note 29, at נ יימס בויד ווייט טוען 615

16 חנון דנן עיוני משפט כ תשנ ז עד כאן הגנתי על המעבר מן ההנחה שכלל הינו יעיל לסברה שזהו הכלל שצדדים טיפוסיים רוצים בו בהקשר המסחרי, ובמהלך הדיון הצבתי סייג גיאוגרפי חשוב לכוחו של הניתוח הכלכלי כמקור הבלעדי לזיהוי רצונותיהם של נמעני המשפט: ככל שאנו מתרחקים מן ההקשר המסחרי, כן אין די בהנחת השאיפה להשאת תועלת עצמית כבסים לזיהוי שאיפותיהם של השחקנים. מנגד טענתי שבתחום המסחרי, התמקדות בהנחה זו נראית מספקת, ולכאורה, מדברים אלה עולה שגם המשפט צריך להסתפק בה, כלומר, שלפחות כאשר מדובר בכללים חוזיים בני התניה המתייחסים לשדה המסחרי, על המשפט לאמץ בדיוק אותן נורמות התואמות את שאיפות נמעניו. בפסקות הבאות אמתן גם טענה זו, ובכך אציג את הסייג השני לטענה שדווקא הניתוח הכלכלי הוא המקור הנורמטיבי הראוי לדיני החוזים. בתמצית, ברצוני לטעון שבנסיבות מסוימות, גם דיני החוזים יכולים לקדם מטרות ערכיות שהינן חיצוניות לרצונם של הצדדים. כזכור, בעניין אדרט פנה בית המשפט העליון לערכים של מניעת התעשרות שלא כדין, קיום הבטחות ותום לב כבסיס להכרעתו, ובפרקים הבאים ברצוני לבחון ערכים חיצוניים אלה ביתר פירוט. אך תנאי מקדמי לבירור זה הוא להראות שפנייה לערכים חיצוניים אינה חסרת תוחלת כפי שהיא הצטיירה עד כה, וזאת אף על פי שמדובר בכללים שצדדים יכולים להשתחרר מהם. במילים אחרות: מטרתי הנוכחית היא להראות שבהתמלא תנאים מסוימים, גם חריגה משיקולי היעילות (דהיינו, בהקשר המסחרי, מהעדפותיהם הטיפוסיות של נמעני המשפט) עשויה להניב תוצאה כלשהי; שלמרות אופיים המרשה של רוב הכללים בדיני חוזים, ובפרט של כלל אדרס, ניתן לקדם באמצעותם לא רק את הערך של שירות האוטונומיה של הצדדים (המפנה אותנו, בהקשר המסחרי, לניתוח הכלכלי), אלא גם ערכים אחרים. הנחת המוצא של מי שסבור שתוצאה כזו תיתכן היא שלמשפט יש מידה כלשהי של השפעה מחנכת על נמעניו; שהכפופים למשפט אינם רואים באמור בו רק תחזית בדבר הסנקציות שיושתו עליהם אם לא יצייתו, ואפילו לא רק בבחינת סיבה לפעולה שהניתוח הכלכלי הוא תרבות כוללנית Culture),{Total ומצביע על הסכנות האורבות לנו אם נניח לתרבות זו לעצב את הבנתנו את החיים (ראו: White, supra, tpp,47note55-58, ( a. לדעתי, ניתן להיזקק לניתוח הכלכלי באותם תחומי חיים שהוא מתאים להם מבלי להיחשף לסכנה זו, ובטקסט אני מנסה לתאר בקווים כלליים כיצד. למעשה, ניתן לפרש את דברי בצועדים בעקבות המלצותיו של ווייס להכיר בכך שניתן להצדיק את הניתוח הכלכלי במונחיו הוא, ושיש להציבו באותם הקשרים חברתיים מוגבלים - בענייננו, ההקשר המסחרי - שהנחותיו של הניתוח הכלכלי מתאימות להם (79 pp.,61,70.(ibid, at במילים אחרות, אני מציע להיזקק לניתוח הכלכלי רק כאשר ובמידה ששיקולי מדיניות שהם חיצוניים לו - שיקולים שהם קודמים לו ובסיסיים ממנו - מחייבים פנייה כזו. >הצעה זו מניחה, כמובן, יכולת הפרדה בין האופן בו בני אדם מתייחסים זה לזה בשדות השונים של החיים. ראו כללי: (.Waltzer, supra note

17 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית (ולהערכתן של פעולות), אלא גם כמקור של מסרים ערכיים שיש לו חשיבות מסוימת בעיצוב הערכים של בני הקהילה שהם מופנים אליה." משמעותה של סברה זו בהקשרגו היא שהערכים של מתקשרים חוזיים, ולפיכך, העדפותיהם לסוג זה או אחר של ברירות מחדל, אינם חיצוניים לדיני החוזים, בבחינת קלט הנדרש לשם בחירת הכללים הראויים, כפי שהתייחסתי אליהם עד כה. נהפוך הוא, העדפות ערכיות אלה הינן פנימיות להפעלתם של הכללים; הן מעוצבות, במידת מה, על פיהם." לכאורה, סברה זו, שדיני החוזים מסוגלים לחנך, נראית בעייתית עת בכללים מרשים עסקינן, שכן - כפי שהדגשתי בפרק זה הצדדים יכולים תמיד לסטות מכללים אלה, ובכך להתנער מהמסר החינוכי שהדין מנסה לשדר." אך תשובה זו נכונה רק בחלקה. גם ,463 < 5 4 וההפניות שם. ראו, לדוגמה : 5 5 L. Jay M. Feinman "Critical Approaches to Contract Law" 30 UCLA Rev. (1983) 829, 837; Whitford, supra note 48, at p. 559; See also, generally, Roberto Mangabeira Unger "The Critical Legal Studies Movement" 96 Harv. L. Jiev. (1983) 561 הפנייה לפונקציה המעצבת של המשפט כהצדקה להתערבות ברצונותיהם של בני אדם בכלל, וצדדים לחוזה בפרט, אינה נקייה מקשיים. ראש וראשון להם הוא החשש ממדרון חלקלק של התעלמות מהעדפות קיימות. ראו לדוגמה,27 at :Trebiicock,supra note.p. 251 כפי שהטקסט והערה 58 להלן מבהירים, נראה לי שחשש זה מופרז, שכן כוחו של המשפט בעיצוב ערכים ביחס להעדפות הערכיות הקיימות הינו מוגבל (ומכאן שהמדרון אינו כה חלקלק). חשוב מכך, ככל שהטענה לפיה העדפות הצדדים מעוצבות על ידי כללי הדין הינד! נכונה, כן כיבודן האוטומטי של העדפות קיימות נהפך אף הוא לשנוי במחלוקת: הוא משרת גישה שמרנית המשרישה את ערכי הסטטוס קוו. לנוכח הקשיים בהתערבות בהעדפות הקיימות מזה וברתיעה ממנה מזה, נראה לי שעל המשפט (בפרט בתחומים ההסכמיים) להתערב ברמה של קביעת עקרונות מינימום בסיסיים של יחסי אדם עם חברו; ובמגבלות כללי משחק בינאישיים אלה, לכבד את העדפותיהם של הצדדים. ממסקנה זו עולה גם שכאשר מדובר ב כללים מעצבי ערכים, הצורך בפרטיקולריות הפתרונות, הנזכר בסיפא של הערה 36 לעיל, מתמתן (אם אינו נעלם). הסיבה לכך היא שהערכים שבהשרשתם נרצה יהיו ערכי הקהילה הרחבה, או למצער, קהיליית הסוחרים, ולאו דווקא אלה של קהילייה מסחרית ספציפית זו או אחרת. 56 ר א ו.: , note a tpp,26schwartz,supra טענה נוספת ששוורץ טוען שם היא שיש לשימוש בדיני החוזים במכשיר חינוכי גם עלויות חברתיות ניכרות, וכי - בפרט לנוכח עלויות אלה - ראוי לחלק עבודה בין שדות מחנכים (משפחה, מערכת החינוך, הדת וכיוצא באלה) לבין השדה המשפטי אשר לגישתו(לפחות בתחום המסחרי), צריך להתמקד בהקלה של מאמצי התיאום בין פרטים. דיון באפשריותה וברציותה של חלוקת עבודה כזו חורג מתחומיו של מאמר זה. 617

18 חנוך דגן עיוני משפט כ j תשנ ז אם נפקפק בכוח הסימבולי של עצם ההכרה המשפטית בערך זה או אחר במסגרתו של הדין המרשה, עדיין אין נובע מכך שדין זה איבו יכול לשמש כמקור לעיצוב ערכים. הסיבה לכך נעוצה בעובדה ששינוי של ברירות המחדל שהדין המרשה מציע על ידי צדדים מתקשרים כרוך בעלויות." מכאן, שאם האמור בכללים אינו חורג במידה גדולה מדי מהעדפותיהס הראשוניות של הצדדים, הס עשויים לא לשנותם. 58 בנסיבות כאלה, גם כללים מרשים של דיני חוזים, שנבחרו לא על סמך היותם התניות המועדפות על הצדדים, כי אם על םמך תוכנם הערכי, עשויים להשפיע," כלומר, להיות רלוונטיים. השפעתם במקרה כזה היא לא רק בהסדרת היחסים החוזיים הבילטרליים הספציפיים, אלא גם (ואולי בעיקר) בעיצוב הדרגתי של ההעדפות הערכיות של בני הקהילה - במקרה שלנו: הקהילייה המסחרית - 60 אליה הם מופנים. 57 בהקשרנו, עצם הצורך לדון באפשרות של הפרה עתידית, שעשוי להיות לא נות לצדדים או למי מהם. השוו: Duncan Kennedy "Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal. M d. L.Rev41 " Bargaining P o w e r 5 6 לדיון כללי בעלויות ההתנאה (מסוגים שונים) על הדין המרשה, ראו איל זמיר פירוש והשלמה של חוזים (תשנ ו) פרק ד, סעיפים 4,2 ו לריכוז אסמכתאות המעידות כי בנסיבות מסוימות, צדדים מתקשרים אינם מתנים על, ראו atpp, 2 6 -:1867.Charney, supra note.1868 ראו גם: pp Jbid, at בשולי הדברים אציין: גם בהקשרים שאינם חוזיים נראה לי, שאם המשפט מעוניין לעצב ערכים, עליו לעשות כן באופן מעודך יחסית. הסיבה לכך נעוצה במתח שבין הפונקציות הנורמטיביות של המשפט לבין אפיונו כמוסד חברתי כופה. כוחניותו של המשפט עלולה לנטרל את פועלו החינוכי, ואולי אף ליצור התנגדות לערכים שהוא מנסה לשדר לנמעניו, אם אלה מקוממים אותם (קרי: רחוקים יתר על המידה מהערכים הרווחים בקהילייה שהם מופנים אליה), או אם האמצעים שהמשפט מעמיד לקידומם נראים בעיניהם של נמעני הנורמה המחנכת כבלתי סבירים, 59 מעבר להשפעתם בהעלאה של הוצאות העסקה של אותם צדדים שדעתם מהם אינה נוחה במידה מספקת. 60 השוו טדסקי, לעיל הערה 25, בע 22 (עמדתו של הדין המרשה משפיעה על ההסדרים החלים במקרים קונקרטיים אם תימצא לו השפעה חינוכית והנוגעים בדבר ישתכנעו שזהו הדין הצודק, או שהם לא ישתכנעו אך ימצאו שההתנאה על הדין יקרה מדי, או שלא יתנו דעתם על העניין ): זמיר, לעיל הערה 57, סעיף ד 3 (הדין המרשה נתפס על ידי צדדים כסביר, מאוזן וצודק). 618

19 עיוני משפט כ ן תשנ ז הזכות לפיתת ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית ג. מניעת התעשרות שלא כדין האפשרות המוגבלת לעיצוב ערבים על ידי כללים מרשים בהקשרים חוזיים, שעמדתי עליה זה עתה, היא הפתח להעלאתם של הנימוקים הערכיים שכלל אדרס נסמך עליהם, ואשר ברצוני לפנות אליהם כעת. נימוק אחד, בו יתמקד פרק זה, הוא מניעת התעשרותו של המפר שלא כדין. חשיבותו של הדיון בנימוק זה כמו של הדיון בדחייה של שיקול היעילות - אינה מתמצה בבירור רציותו של הדין הנוהג אצלנו באשר לזכאות לפירות ההפדה. השימוש(הרטורי, לסענתי) במושג של מניעת התעשרות שלא כדין נעשה שכיח לאחרונה, וההיזקקות לו חוזרת ונשנית, בבחינת מצוות אנשים מלומדה, כל אימת שבתייהמשפט או הכותבים נזקקים לכלל זה או אחר של הדוקטרינה, או ליתר דיוק, של אוסף הדוקטרינות שהשדה המשפטי הקרוי דיני עשיית עושר ולא במשפט מורכב מהן. הקושי הוא, כפי שאנסה להראות בפרק זה, ש מניעת התעשרות שלא כדין הוא מושג שסתום, ולא ערך שיש לו כוח הסברי משל עצמו, כפי שהשיח המשפטי בתחומנו נוטה להניח. הפנייה למושג זה היא רק ראשיתו של ניתוח, הזמנה לפנות לשיקולים ערכיים; אין לו כשלעצמו כוח להסביר או להצדיק את ההכרעות הערכיות המתחייבות מהמצבים המגוונים 6 פרדיגמות ).' המוסדרים על ידי דיני עשיית עושר ולא במשפט (להלן אכנה אותם 61 נראה לי בי ניתן לדבר על חמישה מצבים בסיסיים שדיני עשיית עושר ולא במשפט מסדירים אותם (קיימים ביניהם כמובן גוונים וגוני גווניס): >א) פרדיגמת ה נםילר, כוללת מצבים בהם הפיק הנתבע הזוכה רווח ממשאב שהיה מוחזק, עובר לאירוע נשוא ההתדיינות, עליידי התובע המוכה (פרדיגמה זו נידונה בהרחבה בפרק ד להלן): >ב) ד דעעל, היא פרדיגמה עובדתית הופכית לקודמתה: היא כוללת מצבים בהם הביאה פעולה חד צדדית ורצונית של התובע המזכה תועלת לנתבע הזוכה (בחלקם נעשתה ההרעפה לשם קידום אינטרס דרמורעף ; במצבים אחרים השייכים לפרדיגמה עובדתית זו, מטרתה היא דווקא קידום עניינו של ה מרעיף )! (» פרדיגמת לרל עבדד, מכילה מקרים בהס לא היה אף צד פעיל במובן משמעותי: המזכה לא התכוון להיטיב עם הזוכה, אך בה במידה לא נבע היתרון של הזוכה מכל פעולה מצידו; מדובר במקרים - הדוגמה המובהקת היא טעות - בהם הוענקה מובתיההנאה עקב פגם ברצון של המזכה שמקורו אינו בפעולת הזוכה: (ד) פרדיגמת ד יפסירה* - שהסוגיה הנידונה ברשימה זו משתייכת אליה באופן ישיר כוללת מצבים בהם הוענקה סובת ההנאה במסגרת התקשרות חוזית, קרי; בהקשר בו היו שני הצדדים כאחד פעילים; >ה) פרדיגמתה תחרות, המכילה מצבים בהם לא נטל אף צד מ, או הרעיף על, משנהו במודע; הצדדים המתחרים על זכות קניינית במשאב כלשהו אינם אותם צדדים ישירים שהיו שותפים לאירוע המקורי בו הועבר המשאב נשוא ההתדיינות; הנתבע בפרדיגמה התחרות אינו הזוכה (ה נוטל, ה מורעף, ה נעבר או ה נמסר ), אלא צד ג נעברו של אותו זוכה או נאמנו של הזוכה בפשיטת רגל. 619

20 חנוך דנן עיוני משפט כ j תשנ ז במילים אחרות, השימוש במושג של עשיית עושר ולא במשפט, כ מסגרת ארגונית שמקילה, אנליטית, את הדיון השיטתי בדוקטרינות השונות המאוגדות תחתיה, הינו שימוש נוח בעיני. הקושי מתעורר כאשר מושג זה צובר לעצמו - לעיתים בצד ההכרה בתפקיד המוגבל שלו כ כלי קיבול לשורה של נורמות משפטיות המעוגנות בהכרעות ערכיות - מעמד ערכי עצמאי; כאשר הוא נתפס כעיקרון, כתכלית או כתפיסת יסוד הואיל והמושג של מניעת התעשרות שלא כדין אינו מסוגל, לטענתי, למלא תפקיד כזה, הפנייה אליו כאל עוגן להצדקתן של נורמות מסתירה את ההכרעות הערכיות החשובות שבבסיס דיני עשיית עושר ולא במשפט. 1. מניעת התעשרות שלא כדין - מושג או ערך? הדיון בשאלת הזכאות לפירות ההפרה עמוס בהיזקקות למושג השסתום של מניעת התעשרות שלא כדין. כך, בית המשפט מסביר כי כעניין של מדיניות שיפוטית, יש להשתדל לא לצמצם את תחומי התחולה של הדוקטרינה הכללית של עשיית העושר [כך שלא] תקצר ידו של המשפט להושיט לפלוני סעד המתחייב מהתעשרותו של אלמוני על חשבונו. בדומה לכך אנו למדים כי עיקר מטרתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט היא למנוע התעשרות שלא כדין. הקטיגוריות של עשיית עושר ולא במשפט, מוסיף ביתיהמשפט, לעולם אינן סגורות ולעולם אינן שוקטות על השמרים, שכן בכוחה של תפיסת היסוד, או תכלית החקיקה, של מניעת התעשרות שלא כדין להקרין מתוכה דינים חדשים, הבאים להתמודד עם סיטואציות חדשות, אשר לא שיערון ראשונים, במגמה לעשות יושר בין בני אדם, וכדי למנוע את האחד מהתעשר שלא כדין על חשבון חברו. לשם כך, על בית המשפט להורות על השבה, מקום שתחושת המצפון והיושר bono) (ex aequo et מחייבת השבה. ושר זה איננו יושר טכני. הוא אף אינו עניין סובייקטיבי של השופט... אמת הצדק המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל. מכאן עולה המסקנה כי ניתן להחיל את דיני עשיית עושר כל אימת שהדבר דרוש כדי למנוע את התעשרותו הבלתי צודקת של צד לחוזה מהפרתו ; לשם מניעת התעשרות שלא כדין מכיר המשפט הישראלי בעיקרון כללי של מניעת עשיית עושר ולא במשפט... מכוחו של עקרון זה זכאי הצד הנפגע לקבלת טובת ההנאה שצמחה למפר מהפרת החוזה. ", 6 2 תדירות, כאשר הכותב מכיר בערפולו של המושג ובצורך למלאו בתוכן - תפקיד שהוא מותיר לדין הפוזיטיבי - ובכל זאת עומד על כך שיש בו חשיבות להבנת הדין, בהיותו עיקרון מנחה שלו. ראו לדונמה: Andrew S. Burrows "Contract, Tort and Restitution - A Satisfactory Division or Not?" 99 L. Q. Rev. (1983) 217, עניין אדרס, לעיל הערה 5, בע 240 (השופט ש לוין), בע , (השופט ברק), בעי 281 (השופט בך). ראו בדומה לכך, לאחרונה, עניין כהן, לעיל הערה 6, בע 620

21 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפירות ההפרה: אנטוסיה של חקיקה שיפוטית ועדיין נותר הקורא עם שאלה אחת פשוטה: מה הופך את התעשרותו של המפר - קרי: הזכייה כפירות ההפרה - לבלתי צודקת? כיצד בדיוק מתחייב כלל אדרם מ העקרון הכללי של מניעת עשיית עושר ולא במשפט ז לטענתי, כלל אדרם אינו יכול לנבוע מ עיקרון זה. על מנת לבסס את כלל אדרס על ה עיקרוך של מניעת עשיית עושר ולא במשפט, יש לזהות תחילה מיהו הצד הזכאי לפירות ההפרה (האם התעשר המוכר על חשבון הקונה?). 64 לפיכך, מהלך הגוזר את כלל אדרס מהעיקרון של מניעת עשיית עושר ולא במשפט חייב להניח שהזכאות לפירות 65 ההפרה היא של הנפגע, כלומר, להניח את המבוקש, לרתום את העגלה לפני הסוסים. במילים אחרות: אם אכן ברור לנו שהזכאות לפירות ההפרה הוקנתה לנפגע - או שיש סיבה טובה להניח שצדדים סבירים היו מעוניינים באופן כזה של הקצאת זכאויות ביניהם, או שיש נימוק טוב להקצאה כזו שהינו חיצוני להעדפותיהם - כי אז פשיטא שהמפר שגרף לכיסו את פירות ההפרה התעשר על חשבונו של הנפגע. דא עקא, במקרה כזה אין כל צורך לפנות ל עיקרוך של מניעת התעשרות שלא כדין. מגגד, אס קיימים - כמו שסברתי בפרק ב - טעמים טובים לסברה שצדדים סבירים היו מעדיפים להקצות זכאות זו דווקא למפר, אזי שוב, פשיטא, שאין בפנייה ליתפיסת היםוד של מניעת עשיית עושר ולא במשפט כדי לכפות עליהם דרך שונה של הקצאת זכאויות, אלא אם כן קיים נימוק , (התייחסות למניעת התעשרות בלתי צודקת כ עיקרון היסודי המייחד את דיני עשיית עושר ולא במשפט ); ע א 3666/90 מלון צוקים בע מ נ עיריית נתניה, פ ד ממ 4 ) , (להלן; עניין מלון צוקים) (התייחסות ל עשיית עושר ולא במשפט (גם) כאל שיקול לבר משפטי ובמטרה חברתית). 64 אם נקבע כי המסר הוא הזכאי לפירות ההפרה, כי אז אין בקבלתו אותם בעקבות ההפרה כדי התעשרות שלא כדין (קביעה כאמור עשויה להיות מעוגנת, למשל, בסברה שהרווח העודף אינו על חשבון הנפגע, שכן הוא פרי כישוריו ויוזמתו של המפר. מנגד, פסיקת פירות ההפרה לנפגע תהווה, מבחינתו, windfall בלתי ראוי. ראו למשל: Com. Law. 16 P supra note 42, at pp. ( C,.השוו עניין כהן, לעיל הערה,6 בע (התנאי שלא על פי זכות שבדין הנזכר בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל ס- 1979, ס ח 42 (להלן: חוק עשיית עושר) מוסב על עצם ההתעשרות; על כן, בכך שהעשייה שהניבה לנתבע את התעשרותו היא כדין אין די להראות שגם התעשרותו היא כדין; בהתאמה, אני טוען, בכך שהעשייה שהניבה לנתבע את התעשרותו אינה כדין אין די להראות שגם התעשרותו אינה כדין: גם אם נאמר שההפרה, אשר בעקבותיה התעשר המפר, אינה כדין, הרי ששמירת פירות ההפרה בידי המפר - בהנחה שהוא הצד הזכאי להם - אינה יכולה להיחשב להתעשרות שלא כדין). במילים אחרות: משהכרנו בכך שהזכאות לפירות ההפרה היא למעשה תניה חוזית (או תניד! של ברירת מחדל שהדין מספק), אין די בהתייחסות כללית ל וכות החוזית לקבלת הנכס כאל האינסרס המוגן..ראו בדומה לכך " J48 Cambridge L. ( 8 7 " John P. D Jíarv. L, Rev. (1974) 1409,

22 עיוני משפט כ ן תשנ ז חנוך pi סוב אחד המצדיק כלל החורג מהעדפות הצדדים. גם במקרה כזה אין בהוספת הכותרת של 66 מניעת התעשרות שלא כדין כל תרומה להצדקת קביעה משפטית זו או אחרת. נמצא שזיהוים של מקרים כ התעשרות שלא במשפט מהווה מסקנה של דיון ערכי, ואין הוא יבול לשמש כטיעון המובא במסגרתו של דיון כזה. 67 השאלות העיקריות שמושג השסתום של מניעת התעשרות בלתי צודקת מעלה מה הופך התעשרות ל בלתי צודקת ומהו הסעד הנדרש לשם הסרת אי צדק זהז אינן יכולות להיפתר על ידי חזרה על אותו מושג עצמו, וגם אם נפנה ונחזור ונפנה ל שיקול של מניעת התעשרות בלתי צודקת, לא נמצא בו את מה שאץ בו. 68 המושג מניעת התעשרות שלא כדין הוא מושג משפטי מלאכותי. ככזה, הוא מחייב תיאוריה הצדקתית >או כמה תיאוריות הצדקתיות) שתטעץ אותו בתוכן, תסביר מתי התעשרויות אינן צודקות ותצביע על סוג הסעד הראוי 69 על מנת לרפא את הפגם - שכן, משלו אין לו דבר. 66 ביקורת זהה ניתן למתוח על הניסיון להנביע מסקנה של חבות זוכה שנטל או השתמש במשאבים אחרים. ראו, לדוגמה, ע א 290/80 שג מ חניונים בע מ נ מ י, פ ד לז> 2 < , (להלן: עניין שגייס). ראו, כללי, טדסקי, לעיל הערה 11, בע 389 ( כדי לבדוק אם קיימת זכייה המתקבלת לזוכה מאת פלוני(המזכה), לא הנזק שנגרם או שלא נגרם למזכה הוא שמכריע בעיני החוק הישראלי אלא דבר מוצאה של זכיית הזוכה. הרעיון הוא כי כיוון שהיתרון בו זכה הזוכה נתקבל מאת המזכה, כלומר נבע ממשאבים השייכים (בפועל או בכוח) למזכה, עצם היתרון מגיע לו, ולכן ראוייה עקרונית הזכייה לשוב אליו, בעץ או בתחליף כספי ) וראו כרומה לכך לאחרונה: Nicholas.J McBridc,& Ox. J. LegalStud15 " ) הצורך להיזקק להצדקות חיצוניות, קודמות למסקנה של התעשרות שלא כדין, בולט כאשר המשאב שנפגע אינו מוגדר כזכות קניינית או חוזית. ראו רע א 371/89 ליבוביץ נ א. את י. אליהו בע מ, פ ד מד( 2 ) , 309, (להלן: עניין ליבוביץ ): ע א 347/90 סודהגל בע מ נ ספילמן, פ ד מז> 3 < , אך כפי שהדגשתי בטקסט לעיל, גם במקרים הקלים לכאורה שמדובר בהם בזכות קניין >כבעניין שג ם הנ ל) או בזכות חוזית (כבעניין אדרס), השימוש במינה של התעשרות שלא כדין רותם את העגלה לפני הסוסים, וחמור מכך - מייתר (ואולי מסתיר), כפי שיובהר להלן, את הניתוח הערכי, שרק הוא יכול להצמיח הכרעות דוקטדינריות. השוו: Andrew Kuli " C a l i f. L. Rev83 " Rationalizing R e s t i t u t i o n. (199.n 54 (המנסה להגביל את טענת המעגליות של טיעון ההתעשרות להקשר החוזי). 67 ראו בדומה לכך יצחק אנגלרד כנפי הנשר הדורסני: דיני עשיית עושר ולא במשפט ספר זכדון לגד טרסקי (תשנ ו) 49 37, (לעקרון עשיית העושר אופי צורני בלבד; V. Pa. L. Rev107 " ( ;.Stewart Macau.( ,1133(1959 Cambridge L. J54 " Steve Hedley "Unjust E n r i.578, ג ון פינים סבור אהדת. במסגרת נסיונו להתוות משפט טבעי מינימליסטי (ועל כן 622

23 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית 2. היתרון של זניחת השימוש ב מניעת התעשרות שלא כדין" כבנימוק משפטי עד כאן ניסיתי להצביע על השימוש הרטורי שנעשה במושג מניעת התעשרות שלא כדין, ולעמוד על כך שהפנייה אליו אינה פוטרת את הדובר מהשאלה שהוא מתיימר לענות עליה באמצעותו. לחשיפת הריקנות של מושג משפטי זה יש בעיני חשיבות (מעבר לפלפול האנליטי שבהצבעה על סוג כזה של נימוקים), שכן היא מדגישה את הצורך בניתוח נורמטיבי של ממש, דהיינו, באיתור הערכים המעצבים (ואלה היכולים לעצב) את הדוקטרינות השונות של דיני עשיית עושר ולא במשפט, ובחירה ביניהם כאשר הם מתנגשים." יתרון נוסף של ניתוץ הסיסמה המאחדת דוקטרינות אלה מצוי בעמידה על ההבדלים בין הפרדיגמות העובדתיות שדיני עשיית עושר מסדירים, והכרה בהשלכות הנורמטיביות החשובות שיש להבדלים אלה (ושראוי שיהיו להם) על הדוקטרינה, מקריאת פסקייהדין נדמה לנו כאילו המושג של מניעת התעשרות שלא כדין קיבל בהם חיים ומשמעות משל עצמו;' 7 כאילו ברור (לכותב, לפחות) מהי התעשרות שלא כדין; כאילו ניתן לזהות התעשרות כזו במנותק מהכרעות ערכיות;" כאילו אין צורך לפרט את הערכים המעצבים את התוכן של דיני עשיית עושר ולא במשפט ולהגן עליהם.' 7 משום כך, בלתי שנוי במחלוקתו הוא מציין - כאחד מבין סדרה של -עקרונות מדרג שני הנובעים מעיקרי המשפט הטבעי את העיקרון לפיו יש להשיב רווחים שהושגו ללא הצדקה ועל חשבונו של אחר. ראו: John Finnis Natural Law and Natural Rights ( (Oxford, ככל שהטיעון המובא בסעיף זה משכנע, יש בו כדי לחזק אותם מבקרים של פינים שטענו כי אותם עקרונות, מבין אלה שמזכיר פיניס, שאכן אינם שנויים במחלוקת, הינם כה מעורפלים וריקים מתוכן, עז שאין בהם תועלת רבה בעיצוב הדין. ראו למשל: 1987) (Cambridge, Lloyd Weinreb Natural Law and Justice Ox.J15 " בדומה לכך.ראו K: Xegal Stud. (1995) 457, דוגמה בולטת לכך מצויה בנסיונות לפרק את סעיף 1 לחוק עשיית עושר ל יסודותיו ; (א) קבלה של טובת הנאה; (ב) שלא על פי זכות שבדין; >a שבאה מאדם אחר. ראו עניין אדרס, לעיל הערה 275 בע,. 5 ראו בדומה לכך למשל: at, 42Jones, supra note 16.ק. יש אף מחברים התופסים גישה מדעית ( נקייה מערכים ) זו לתחום ברצינות כה רבה, שהם כוללים בספריהם פרקים שלמים המנסים לבאר את משמעויותיהם של יסודות העילה, לכאורה במנותק מהפרדיגמה שהשאלה עולה בגדרה ומשיקולי המדיניות הרלוונטיים לגביה. ראו למשל: (Toronto, George Klippen Unjust Enrichment.(Unjust Retentional Benefit *? המוקדשים (פרקים chs (1983.3, 6 72 או, לחלופין, שהכותב סבור בכנות שאימוץ ה עיקרון של מניעת התעשרות שלא כדין מהווה כשלעצמו הכרעה ערכית, ולא רק פנייה רטורית למושג ריק מתוכן, כפי שאני טוען. :59373 ראו בדומה 580,. note. a tpp,68hedley,supra 623

24 עיוני משפט כ j תשנ ז חנון pi מושגים כמו מניעת עשיית עושר ולא במשפט היבם מושגים בעייתיים; פליקס כהן כינה מושגים כאלה Nonsense.* 7 Transcendental מושגים כמו מניעת עשיית עושר ולא במשפט נוטים להיתפס כמחייבים מסקנות שהינן הכרחיות, טבעיות, מובנות מאליהן או הגיוניות (ועל כן גם ניטרליות ו אובייקטיביות ). בכך הם מסתירים מהקורא (ולעיתים גם מאפשרים לכותב להדחיק) את החלופות הדוקטרינריות הפתוחות לפני מקבלי ההחלטות, 75 ואת ההכרעות הערכיות הקשות שהבחירה ביניהם ראו Approach" 35 : 7 4 Felix S. Cohen "Transcendental Nonsense and the Functional Colum. L. Rev. (1935) 809, 812, 820 ("Valubale as is the language of transcendental nonsense for many practical legal purposes, it is entirely useless when we come to study, describe, predict and criticize legal phenomena... When the vivid fictions and metaphors of traditional jurisprudence are thought of as reasons for decisions, rather than poetical or mnemonic devices for formulating decisions reached on other grounds, then the author, as well as the reader, of the opinion or argument, is apt to forget the social forces which mold the law and the social ideals by which the law is to be judged... [Therefore,] we should find [and expose these] peculiar concepts which are not defined either in terms of empirical fact or in terms of ethics but which are used to answer empirical and ethical questions alike, and thus bar the way to intelligent investigation of Oliver W. Holmes "Law in Science and ראו גס: :social fact and social policy") Science in Law" Collected Legal Papers (New York, 1920) 210, 230, 232, (first published in 1889) 75 דוגמה יפה לכך - החושפת את גמישותו של המושג מניעת התעשרות שלא כדין, כלומר, את יכולתו לבסס נורמות הפוכות זו לזו - נמצאת באופנים בהם אנשי המשפט הבינלאומי משתמשים במושג זה. במסגרת דיונם בזכות הפיצוי של משקיע זר שרכושו הולאם, משפטנים אלה פונים, בין היתר, ל עקרונות משפטיים כלליים שהוכרו עליידי האומות בנות התרבות (ראו: Justice, Statute of the International Court of (at p. 25) (1945) Art. 38(1)(c (T.S. N 993. ו ב כ ל ל זה ל עיקרון בדבר מניעת עשיית עושר ולא במשפט. מחד גיסא, יש המוצאים במושג זה עוגן לטענה כי נדרש פיצוי מלא, שהרי אין זה צודק לשלול מהתובע חלק מרכושו. אך מאידך גיסא, משפטנים אחרים מדגישים את המימד האקוויטבילי של אותו מושג עצמו, וגורסים כי עולה ממנו דווקא כלל מרוכך, של פיצוי מופחת המביא בחשבון את מכלול נסיבות המקרה (כגון המצב הכלכלי היחסי של המשקיע והמדינה, והצורך של המדינה לממש את ההפקעה - שלא תוכל להתבצע אם תחוב בפיצוי מלא - כחלק ממדיניות הפיתוח שלה). אין זה מפתיע שחסידי הגישה הראשונה נמנים עם המדינות המפותחות, ואילו המשפטנים הנמנים עם האסכולה השנייה הם בני המדינות המתפתחות. לדיון וריכוז אסמכתאות ראו: Detlev Chr. Dicke "Unjust Enrichment and Compensation" Foreign Debt in the Present and a New International Economic Order (Boulder, Colo., Detlev, Chr. 624

25 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפיתת ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית מחייבת." כמו בכל שדה של מחשבה אנושית, גם למשפס אין מנוס מהיזקקות למושגים ולקטיגוריות. הקושי טמון, כרגיל, בהקפדה על בדיקה מתמדת של השאלה אם המושגים והקטיגוריות שאנו משתמשים בהם משרתים אותנו כהלכה." בתחום המשפט, עלינו לבדוק אם המושגים שאנו פונים אליהם מספקים אותה אנרגיה הצדקתית העומדת בבסיס הפעילות המשפטית." כפי שראינו, המושג של מניעת עשיית עושר ולא במשפט אינו עומד במבחן זה. אך נראה שגם מושגים מוצלחים ממנו(קרי: כאלה שיש בהם תוכן, ולא רק מסגרת) לא יעמדו במשימה. הסיבה לכך נעוצה בריבוי הפרדיגמות העובדתיות שחוסות תחת כנפי השדה של עשיית עושר ולא במשפט ; כפי שכבר רמזתי בפרק ב, לרב גוניות ההקשרים החברתיים יש השפעה נורמטיבית מכרעת." Dicke ed., 1987) 268; Rudlof Dolzer "New Foundations of the Law of Expropriation of Alien Property" 75 Am. J. Int'lL. (1981) 553, ; Karl M. Meessen "Domestic Law Concepts in International Expropriation Law" The Valuation of Nationalized Property in International Law (Charlottesville,.Richard B. Lillich ed., 1987, Vol. IV) 157, מעניין להזכיר בהקשר זה גם את האופן בו המשפט הקנוני פונה לעיקרון של מניעת התעשרות שלא כדין לשם ביסוס הדוקטרינה של מחיר הוגן, המגבילה את זכות האכיפה של מוכר לעלות או למחיד השוק (קיימת מחלוקת פוסקים בין שתי אסכולות אלה), ורואה ביתרת המחיר התעשרות שאינה צודקת. ראו: David.R Wingfield "The Prevention of Unjust Enrichment: Or How Shylock Get His Comeuppance" 13 >Qu. L.J. (1988) 126 בתחום מסתירים הטיה ערכית אינדיווידואליסטית. ראו 76 ססיב הדלי טוען שתחת המעסה של מניעת התעשרות שלא בדין, הכותבים האנגליים at p. :Hediey, supra note 68, 592. וראו בדומה לכך (בהקשר אחר) דגן, לעיל הערה 49, בסעיף ב 1. לדיון כללי בהסתרת ערכים במשפט באמצעות הפיכתם של מושגים משפטיים ל דברים שהינם בעלי תכונות טבעיות, ועל כן גוררים מסקנות משפטיות מתחייבות, ראו: James Boyle "Introduction" Critical Legal Studies (New York, James Boyle ed., 1992).xiii, xvii-xviii 77 ראו: Walter W. Cook "Scientific Method and the Law" American Legal Realism 1993) 242, 246 eds.,.(william w. Fisher m et al. השוו אהרן ברק על השקפת עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי עיוני משפט יו >תשנ ג< , 78 השוו, בהקשר של מידת החשיבות שראוי לתת לחלוקת המשפט לקטיגוריות: Ronald 1986) (Cambridge, Dworkin Law's Empire (ראוי לכבד את ההפרדה בין השדות השונים של המשפט, ולהחיל את דוקטרינת העדיפות המקומית - המקנה להתאמה של פרשנות מוצעת לשדה שהיא שייכת אליו משקל גבוה מזה הניתן להתאמתה לשדה משפטי מרוחק [או כללי יותר] - אם, ורק אס, קיימות סיבות ערכיות טובות לחלוקת השדות המשפטיים באופן זה). ומה לכך Heldley; 1138, at p p

26 חנוך דגן עיוני משפט כ תשנ ז אץ זה המקום לפרט את מגוון המצבים השינים הנידונים במסגרת המשפטית של דיני עשיית עושר ולא במשפט. 80 לענייננו, די להדגים את השוני בין סוגי השיקולים המבארים את הכללים המשפטיים המסדירים את הפרדיגמות השונות. כך, למשל, דיון במקרים של שמירה על עניין הזולת מזה ושל תשלום בטעות מזה במושגים של מניעת התעשרות שלא כדין מסתיר את שיקולי המדיניות החשובים, והשונים, המנחים תחומים מרכזיים אלה של דיני עשיית עושר ולא במשפט: דין הפועל לשמירת עניין הזולת מוסדר, לסברתי, עליסמך האיזון בין מידת החשיבות שהמשפט מקנה לרצונותיהם (ההיפותטיים) של זוכים פוטנציאליים; לקידום ולהשרשת הערך של דאגה לזולת; ולשמירתם של אינטרסים חיוניים של בני אדם (אפילו למורת רוחם). 81 מנגד, נראה כי הדין העוסק בתביעות השבה הנובעות מהענקה חד צדדית של סובת הנאה עקב טעות מבוסס על השיקול של מזעור העלויות החברתיות של התאונה המשפטית (שינוי מצבו של הזוכה לרעה כתוצאה מהסתמכותו על אותה הענקה), כלומר, עלות התאונה, עלות מניעתה ועלות ההתדיינות." אכן, אחד היתרונות החשובים של זניחת השימוש ב מניעת התעשרות שלא כדין כבנימוק משפטי המתיימר לגרור מסקנות נורמטיביות בדיני עשיית עושר הוא ההכרה במורכבות התחום המשפטי ובצורך להפריד את הדיון במצבים העובדתיים השונים הנידונים בו. פיצול השדה המשפטי לדוקטרינות השונות המאוגדות תחתיו מלמד כי המצבים העובדתיים שהן עוסקות בהם מעוררים בעיות מטיפוסים שונים, ועליכן מחייבים הפעלתם של שיקולים שונים. גם אס יתברר לבסוף כי ניתן לאתר מכבים משותפים בין שיקולים אלה, 83 ראוי בעיני לבחון תחילה את השיקולים המפורטים המסדירים את. 589,594, 599 tpp,68supranote, a, אנגלרד, לעיל הערה 48 בע,49,67,,54 ראוי לציין שגם כותבים מסורתיים כדיני עשיית עושר, המתייחסים לקיומו (ולתוכנו) של עיקרון של מניעת התעשרות שלא כדין כאל דברים המובנים מאליהם, מכירים בהשלכות הדרמטיות של גיוון ההקשרים שהדוקטרינה חלה עליהם ביחס לתוכנו של הדין. ראו למשל: Overview" 54 Brice Dickson "Unjust Enrichment Claims: A Comparative.Cambridge L. J. (1995) 100, 101 ראו לעיל הערה ראו דגן, לעיל הערה דאי : 8 2 and Jack Beatson "Mistaken Payments in the Law of Restitution" The Use Abuse of Unjust Enrichment: Essays on the Law of Restitution (Oxford, 1991) 137; Peter K. Huber "Mistaken Transfers and Profitable Infringement on.property Rights: an Economic Analysis" 49 La. L. Rev. (1988) 71, על פני הדברים, דיני עשיית עושר נראים בעיני כמסגרת מתוחכמת, רגישה וגמישה, המאזנת טענות סותרות ביחס למשאבים שונים, וזאת בהתחשב בנסיבות העובדתיות הפרטיקולריות של הפרדיגמה הספציפית שמדובר בה ובשיקולים ערכיים שכולם פרי של בחירה חברתית (מודעת אד נסתרת), ואף לא אחד מהם נובע מהמילים מניעת התעשרות שלא כדין. יתרה מזאת: אני סבור כי ניתן להראות שהשאלות השונות שמציגות 626

27 עיוני משפט כ תשנ ז הזנות לפירות ההפרה! אנטומיה של חקיקה שיפוטית הפרדיגמות השונות, לאתר את ההכרעות הערכיות הגלומות בהם, ובדרך זו להעריך (או לבקר) את הכללים הנוהגים בשיטה ולגבש הנחיות ראויות לפרשנותם. מהם אם כן השיקולים המנחים את דיני עשיית עושר במצב העובדתי שמאמר זה מתמקד בו, דהיינו, התעשרות במסגרתה של התקשרות חוזית? מוקדם לענות על כך בשלב זה, שהרי טרם דנו בכל ה מועמדים שהציב עניין אדרם. אך שיקול חשוב אחד, הנראה מרכזי לסוג זה של מצבים - למצער, בהקשר המסחרי, שאני מתמקד בו כאן - כבר הוזכר.* 8 כאשר שאלת ההתעשרות עולה בהקשר חוזי, יש חשיבות רבה לאיתור הפרדיגמות העובדתיות מיושבות לבסוף על םמך נקודת האיזון של השיטה בין הערכים הבסיסיים של חירות שלילית או אוטונומיית הרצון מזה וקידומם של שיתוף ודאגה לזולת מזה, וזאת תוך שימת לב לסוג המשאב שבקשר אליו התעוררה השאלה ולסוג מערכת היחסים שבין הצדדים. ברמה כזו של הכללה קיים אם כן מכנה משותף בין הדוקטרינות השונות, (השוו לגישתו הקיצונית של סטיב הדלי, המביע ספק אס ניתן להצביע, ביחס לדיני עשיית עושר ולא במשפט, על עיקרון מנחה המגדיר את התחום ומצדיק את כלליו ומושגיו הבסיסיים. ראו: Steve Hedley "Unjust Enrichment as a LegalStud5 " Basis for Restitutio (60. ברם, ספק בעיני אם מכנה משותף זה מסוגל לגאול את המושג של מניעת התעשרות שלא כדין מחוסר הרלוונטיות ההצדקתית שאני טוען לה בטקסס. זאת באשר מכנה משותף זה חובק, להערכתי, את המשפט הפרטי כולו (השוו: Duncan Kennedy :("The Structure of Blackstone's Commentaries" Buff. L. Rev. (1979) 209, 213 עיקר תשומת הלב שלנו בלימוד המשפט הפרטי מתמקדת בבירור נקודת האיזון הראויה בהקשר נתון, קרי: ביחס למערכת יחסים פלונית, בהקשר למשאב אלמוני ובשיטה עם אתוס נורמטיבי נתון(ראו דגן, לעיל הערה 49, בסעיף ב 2 ). 84 לעיתים נמצא בהקשרים חוזיים גם את השיקול של מזעור העלויות החברתיות של טעות הנובעת מפערי מידע בין הצדדים. במקרים אלה יעדיף המשפט תדירות כלל המכוון להמריץ את הצד המיודע יותר לגלות מידע זה לצד שכנגד. ראו לעיל הערה 28. נראה שזה האופן בו היה ראוי לדון בע א 499/89 רמת אביבים בע מ נ מירון. בךציון ופריבם. עורכי דין, פ ד ממ 4 ) , 586, בו נידונה השאלה: האם בהיעדר סיכום מפורש בין עורך דין ללקוחו - יחול התעריף המינימלי של לשכת עורכי הדין, או שמא יינתן שכר ראוי בהתחשב בשווי העניין ובמוניטין המקצועיים של עורך הדין הנוגע בדבר? בית המשפט העדיף את החלופה השנייה, תוך פנייה לנהוג בשוק, קרי: על סמך נתונים אמפיריים באשר להעדפותיהם המשוערות של צדדים טיפוסיים (ותמך דבריו בקביעה - הרטורית, לטענתי - כי אם לא תאמר כן, יימצא מקבל השירות מתעשר שלא כדין, בהיזקקו לשירותי עורךידץ מומחה לדבר, בנושא בעל שווי כלכלי נכבד, בלא לשלם תמורת השירות את השכר המקובל ). דניאל פרידמן מתח ביקורת על הלכה זו, בקובעו, בין היתר, כי מן הראוי שעורך הדין יגלה מראש מהו השכר שיידרש... [שהרי] מבין השניים, עורך הדץ הוא איש המקצוע; הוא הבקיא בנושא: הוא המכיר את סווח המחירים האפשרי, והוא זה שצריך לדאוג ולהסדיר את הנושא מראש... אם עורך הדין לא דאג 627

28 חמך דנן עיוני משפט כ ן תשנ ז ההעדפות הטיפוסיות של צדדים מתקשרים:** משמע: להעדפות הצדדים באשר לאופן הקצאת הסיכונים ביניהם יש - או לפחות צריך להיות - משקל לאימבוטל בהכרעה בשאלה אם זכייתו של צד פלוני ביתרון אלמוני צודקת אם לאו.** לעריכת הסכם בעניין שכרו, ואם מדובר בנושא שקיים לגביו טווח מחירים, יש להניח לזכות הלקוח כי ציפה שיחוייב בשכר הנמוך ביותר האפשרי ולפסוק בהתאם. ראו דניאל פרידמן שכר סרחה ראוי לעורך דין המשפט ב (תשנ ה) ,103. מהסיבה שצויינה בראשית הערה זו, גם אני מצטרף, בכל הכבוד, לדברים אלה. 85 ודוק: איני מתעקש בכך על סיוונו של סעד ההשבה - כאשר הוא ניתן בהקשר חוזי - לדיני החוזים דווקא. כזכור, הלכת אדרם מהווה נקודת ציון במגמת הדין הישראלי לטשטש את קווי הגבול בין קטיגוריות משפטיות שונות ולהתמקד, במקום בסיווג, בניתוח ערכי(בפרט זכורה המטפורה של השופט ברק, המדמה את דיני עשיית עושר ולא במשפט ל נשר גדול הפורש כנפיו על כל הדינים השונים. ראו עניין אדרס, לעיל הערה 5, בעי 266), מגמה זו של פריצת קטיגוריות נראית לי ראויה, שכן, בהיצמדות לקטיגוריזציה המשפטית המלאכותית טמונה אותה סכנה כמו בהיזקקות למושגים משפטיים כאילו הנביעו מסקנות הכרחיות, דהיינו, הסכנה של הסתרת ההכרעות הערכיות. לפיכך, אץ לי עניין רב בזיהוי מקור הזכות המשפטית ממנה צומחת עילת ההשבה : בדיני חוזים או בדיני עשיית עושר. השוו עניין כהן, לעיל הערה 6, בע (שם נידונה השאלה הסיווגית לצרכים דיוניים). מה שחשוב בעיני אינו סיווגם של המקרים של הפרות חוזים דיווחיות, אלא איתוד השיקולים שצריכים להנחות אותנו בעיצוב הדין שיסדיר את פתרונם. בהקשר זה יפים בעיני דברי השופט חשין, לאמור: חובת ההשבה בענייננו לא נולדה אלא על רקע חוזה שנכרת, והמשקע החוזי חייב מטבע הדברים להשפיע - וראוי הדבר שתהיה לו השפעה, בין במישרין בין בעקיפין - על חובת ההשבה ועל מידת ההשבה... בבדיקת סעד ההשבה בדיני חוזים, קיומו של חזזה אינו דק אירוע היסטורי ואחת הנסיבות שעשויות להשפיע על קיומו של הסעד ועל שיעורו, והרי הוא מעיקרי הדברים מלכתחילה. דאו עניין מלון צוקים, לעיל העדה 63, בעי 71, הטענה בדבר חשיבותו של הרקע החוד אינה אם כן טענה תחומית ומבנית, אלא עניינית. השוו מיגל דויטש יעל גנים משפטיים והתחרות דינים: לסוגיית היחס בין דיני חוזים לדיני עשיית עושר עיוני משפט יח (תשנ ח , מעניין לציין שקו חשיבה כזה יושם עליידי הרוב באחד מפסקי הדץ החשובים שניתנו, בהרכב של חמישה שופטים, בהקשר תביעה להשבת טובת הנאה שהוענקה במסגרתה של התקשרות חוזית: ע א 442/85 משה זוהר ושות נ מעבדות טרבנול(ישראל) בע מ, פ ד מד> 3 < 661 (להלן: עניין זוהר). באותו עניין נידונה שאלת זכותו של מפיץ על פי חוזה הפצה לזמן בלתי מוגבל למתן הודעה מוקדמת עובר לביטול חוזה ההפצה עימו על ידי היצרן שאת מוצריו הפיץ. שופטי המיעוט (השופטת נתניהו והנשיא שמגר) סברו כי יש להבחין בין הכלל החוזי בדבר הזמן הסביר למתן הודעה על ביטול החוזה >או פיצוי תחתיו) לבין כלל מדיני עשיית עושר ולא במשפט, העשוי לחול במקביל לכלל החוזי, 628

29 עיוני משפט כ תשנ ז הוכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית לפיו - לגישתם - המפיץ זכאי להשבת שוויה של סובתיההגאה שבאה ליצרן מהשימוש בשוק הלקוחות והמוניטין שבנה המפיץ. דעתם של שופטי הרוב - השופטים ברק, בייסקי ואור - היתד! שונה, והיא תואמת כאמור, לדעתי, את קו החשיבה שהוזכר בטקסט משנידון בפירוט בפרק ב<. כך קבע השופט ברק (שם, בע 704): לעתים, מה שנראה כהתעשרות שלא כדין של אחד הצדדים, אינו אלא סיכון שהצדדים לחוזה נטלו על עצמם, ועליכן התעשרותו של אותו צד הינה כדין. אבן, מה שנראה לחברתי, השופטת נתניהו, התעשרות שלא כדין של היצרן, אינו אלא הכנסה שבאה ליצרן ושעל פי החוזה צריכה היחה ליפול לידי המפיץ. הציפייה הסבירה של המפיץ הייתה, שהחוזה יימשך זמן נוסף, שיאפשר לו למצות את פרי מאמציו. הביטוי הפורמלי לציפייה סבירה זו הוא בתקופת הזמן שבין מתן ההודעה על הפסקת החוזה לבין הפסקתו בפועל. בדומה לכך הוסיף השופט אוד (שם, בע 708): 706, התקופה הסבירה של הודעה מראש באה לענות על הציפיות שאם יבוטל החוזה - הוא יבוטל תוך מתן זמן סביר לקיומו, עד שייכנס הביטול לתוקף. כך, יש להניח, ראו זאת הצדדים בעת קשירת הקשר החוזי, כשלא התנו מראש על תקופת קיום החוזה... אכן, עם תום ההסכם... המפיץ לא יוכל עוד להינות מאותו שוקי שנוצר, והיצרן עשוי להינות מ שוק זה. אך תוצאה זו צפו הצדדים בעת כריתת ההסכם כשהסכימו על תנאיו. נראה לי כי מדעת הרוב עולה שהדרך הראויה לקביעת כללים בדיני חוזים היא זיהוי הכללים המועדפים על ידי הצדדים. אין ספק שבמקרה כעניין זוהר יבחרו צדדים כלל שיעניק למפיץ זמן סביר בין הודעה לבין ביטול. חוזה הפצה הוא מקרה מובהק של חוזה המחייב צד אחד (המפיץ) להשקיע השקעה מיוחדת Investment),(Specific קרי: השקעה שרק הנבטח (היצרן) עשוי ליהנות ממנה (פיתוח השוק למוצריו הייחודיים; ראו פסק דינה של השופטת נתניהו, בפרט שט, בע 687). חווים כאלה מזמינים התנהגות אופורסוביססית של נבטחים, שינסו ל כופף את ידי המבטיח מרגע שנעשתה השקעתו המיוחדת, ולשנות את התנאים של חוזה ההפצה לטובתם. מבטיחים יחששו מכך, ולפיכך יימנעו מלהיכנס לחוזים המחייבים אותם להשקעה מיוחדת מבלי שתובטח להם בחוזה הגנה כלשהי מפני סחטנות כאמור. הגנה כזו עשויה להיות בדמות גמול גבוה יותר (ו/או מוקדם יותר), או בדמות תקופת הודעה סבירה שתאפשר למבטיח - במקרנו, המפיץ - לכסות את הוצאותיו, להפיק רווח סביר מהעיסקה[,] להתארגן לסיום ההסכם תוך חיפוש עסק אחר תחתיו [וכן] לקטוף את פרי מאמציו בביסוס שוק, ולמצות מאמצים אלה (השופס ברק, שס, בע 704), לריכוז וסיכום של הספרות הרלוונסית ראו: G. Richard Shell "Opportunism and Trust in the Negotiation of Commercial Contracts: Toward a New Cause of Action" 44 Vanâ. L. Rev. (1991) 221, 223, להלכה דומה - המזכה מפיץ בלעדי ברווחי המכירות שנעשו בשטח ההפצה תו - ראו ( 881 Colo. :Uinta OU Ref. v. Ledford 244 p. 2d (1952. לגילוי נוסף של התמודדות דיני החוזים שלנו (באותו עניין בהקשר של מכר דירות) עם בעיית ההשקעה המיוחדת, ראו ע א 213/80 שמעונוף נ ברוכים, פ ד לו( 3 ) ,

30 חנוך מן עיוני משפט כ תשנ ז ד. הפרת חוזה בנטילת קניין אחד הנימוקים החשובים של שופסי הרוב בעניין אדרס היה ההיקש שעשו בין הפרת חוזה לבין נטילת קניין: נקבע שם, אומנם, כי לא לכל דבר ועניין בתחומי עשיית עושר ולא במשפט דין זכות חוזית כדין זכות קניינית, אך לעניין זכותו של הנפגע לקבל את טובת ההנאה של המפר אין להבחנה זו חשיבות. הסיבה לכך היא ש גם זכות חוזית היא חלק מרכושו של אדם, ועל כן חלק מיחשבונר, באופן שפגיעה בה עשויה להביא להתעשרות על חשבונו. לפיכך, בית המשפט קובע כי ראוי ללמוד מהדין המקנה לבעל זכות קניינית במקרקעין כל רווח שנבע מהפרת זכותו, ולהקנות לגפגע מהפרת חוזה את 87 פירותיה. במילים אחרות, בית המשפט מציע להתנתק מן ההקשר החוזי שלרקעו אירעה נטילת הזכות החוזית, ולשבץ את המקרה של הפרת חוזה מניבת רווח בפרדיגמה עובדתית שונה, שגס אותה מסדירים דיני עשיית עושר ולא במשפט, היא פרדיגמת הנטילה. פרדיגמת הנטילה עוסקת במצבים בהם הנתבעיהזוכה (א) נוטל אינטרס של המזכה >ב< ביחס למשאב כלשהו שלו, מבלי שקיבל ממנו הסכמה, מפורשת או משתמעת. א מפיק באמצעות אינטרס זה רווח, ו ב תובע ומבקש סעד כספי נגד רווחי א, שהופקו לטענתו שלא עליפי זכות שבדין. במקרה הפשוט, בו אעסוק בפרק זה, אין א מציג כל טענת הגנה פוזיטיבית, אך מתריס נגד זכותו של ב לרווחים העולים בהרבה על הנזקים שנגרמו 88 לו מהנטילה ואפילו על שווי השוק של המשאב (או שווי השימוש בו בתקופת הנטילה). כמו בית המשפט העליון בעניין אדרמ, אף אני אניח כאן שאין קושי בשיבוץ מקרה של הפרת חוזה בפרדיגמת הנטילה. יתר על כן, נראית לי גישת בית המשפט העליון - שבאה לידי ביטוי בעניין אדרס ובמקרים נוספים בהם נידונה נטילת אינטרס מסוג של 89 ציפייה - לא להתייחס לרשימת המשאבים המהווים נשוא לזכות להגנה בפרדיגמת הנטילה כאל רשימה סגורה. 90 ובכליזאת, לא אצטרף לדעה הגוזרת משיבוץ הפרת חוזה בשולי הדברים אציין שגם דעת הרוב בעניין זוהר אינה נקייה מקשיים. בפרט כוונתי לכך שאם אכן זו הדרך הראויה לפתרון הסוגיה, קשה להבין מדוע בחרו שופטי הרוב להתעלם מהראיות בדבר תקופת ההודעה הסבירה הנהוגה בענף, האמורה לשקף את פות הצדדים הטיפוסיים בו. השוו. a t pp, 26 : Charney, supra noie 87 ראו עניין אדרס, לעיל הערה 3, בע (השופט ברק<, ובדומה בע 236 (השופט ש לוין). ראו בדומה, למשל, עניין כהן, לעיל הערה 6, בע 321. לתמיכה חזקה בהשוואה בין הפרת חוזה לבין נטילת קניין ראו פרידמן, לעיל הערה 35, בעי 14-13, הדוגמה המובהקת, בעולם המשפס האנגלו אמריקאי, למקרה זה היא פסק הדין הנודע בעניין 1936) (Ky. Edwards v. Lee 96 S.W.2d 1028 (להלן: עניין.Œdwards 89 ראו למשל עניין ליבוביץ, לעיל הערה 66, בע על מנת להתאים את הדיון בפדדיגמת הנעילה למגמה הרצויה של היעדר סגידה א פריורית של רשימת האינטרסים המוגנים, אני מכנה אותם משאבים. משאב הוא כל אמצעי להפקת יתרונות כלכליים או לסיפוק צרכים או מימוש רצונות: נכס, שירות או 630

31 עיוני משפט כ תשג ז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית בפרדיגמת הנטילה את המסקנה של הקניית רווחי ההפרה לנפגע. סיבה אחת לקושי בהסקת מסקנה כאמור עולה כבר מהדיון בפרק ב: ההקשר החוזי נבדל ומיוחד משאר מצבי הנטילה (בהם היו הצדדים זרים זה לזה עובר לנטילה); זאת באשד בהקשר חוזי, כל החמרה ביחס המשפט לזוכים בכוח (מפירי חוזה בהקשר זה) מתבטאת בעליית המחיר שמשלמים מזכים בכוח (הנפגעים בכוח מאותה הפרה). 91 בסרק זה ברצוני לפנות לנימוק נוסף, המערער על האופן בו גזר בית המשפט מדיני הנטילה את המסקנה לפיה הנפגע זכאי לרווחי ההפרה. ברצוני להראות שקיימים שיקולים פנימיים לפרדיגמת הנטילה המצדיקים ליתן למשאבים מסוגים שונים רמות הגנה שונות" בפרט, משיקולים אלה עולה טובת הנאה אחרת (על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר). הוא יכול להיות מה שמוגדר במסגרת ענפי משפט אחרים כקניין מוחשי(מקרקעין או מיסלטלין) או ערטילאי(זכויות יוצרים, סימני מסחר, פטנטים); הוא יכול להתייחס לאינטרס של אדם בעצמו או במאפיינים מסוימים שלו >כמו איברי גופו או שמו הטוב); והוא יכול גם להתייחס לאינטרס שיש לאדם בסוד מסחר, יחסים חוזיים (עם צדדים אחרים מהנוטל) ואפילו ציפיות והזדמנויות. משאב אינו עושר (השוו: Jack Beatson "Benefit, Reliance, and the Structure of Unjust Enrichment" The Use and Abuse of Unjust Enrichment: 1991) 21, (Oxford, ;(Essays on the Law Restitution זהו סוג מסוים של אינטרס שיכול להניב עושר. מנגד, משאב אינו בהכרח קניין; יש הקושרים את המונח קניין עם תכונות מסוימות - כגון זכות העבירות (דאו יהושע ויסמן דיני קניין - חלק כללי (תשנ ג) 59-55) - שאינן מתקיימות בהכרח בכל רשימת האינטרסים דלעיל. גישה הנזהרת מחסימה א פריורית של ההגנה על אינטרסים מפני נטילה לרשימה סגורה של אינטרסים תיזהר, לפיכך, מהגבלת ההגנה של דיני הנטילה לאינסרסים קנייניים (בדיוק כמו שגישה הנזהרת מהגבלת הגנות אחרות, הקבועות בדיני הקניין, על אינטרסים של בני אדם לסוג מסוים בלבד של אינטרסים תיזהר מתחימת המושג קניין לרשימת Yale L. J73 " ) :1964. (Charles A. Rei Stan. L. Rev40 ".733 אך ראו גישתו של סמואל סטולג ר, הרואה בדיני ההשבה אמצעי לאכיפתן.((1988) 614 של זכויות קניין: ed., Samuel J. Stoljar The Law of Quasi-Contract (Sydney, 2nd או,93,5-7(1989; : G G.H.L. Fridman & James 1982) Ont.,.McLeod Restitution (Scarborough, והשוו גם להצעתו של דניאל פרידמן להרחיב את מושג הקניין על מנת שיכיל את רשימת המשאבים שיידונו בפרק זה: Daniel Friedmann "Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property or the Commission of a Wrong" 80 Colum. L. Rev..(1980) 504, 506, 509 ראו בדומה לכך : 9 1 Law Richard Craswell & Alan Schwartz Foundations of Contract.(New York, 1994) על שונות ההגנה על משאבים שונים בדיני עשיית עושר ולא במשפט, ועל רצף המשאבים המוגנים העולה ממנה, עמד לראשונה דניאל פרידמן. ראו פרידמן, לעיל הערה 631

32 חנוך דגן עיוני משפט כ תשנ ז שזכויות חוזיות המתייחסות למשאבים רגילים (להבדיל מנכסים מיוחדים, כגון מקרקעין) שניטלו מבעליהן ראויות להגנה חלשה יחסית. ספק אם קביעת הלכה גורפת לפיה(כל) נפגע מהפרת הוזה זכאי לפירות ההפרה תואמת מסקנה זו. ו. פרדגימת הנטילה - הסעדים המתחרים על מנת להסביר את הבעייתיות שבהשוואת הסעד הניתן בגין נטילת אינטרס קנייני במקרקעין לנטילת אינטרס חוזי בממכר טובין מסחרי רגיל (ברזל בעניין אדרס), נדרש דיון תיאורטי בפרדיגמת הנטילה. איני יכול לערוך במסגרת מצומצמת זו דיון מקיף כזה שאני מנסה לעשותו במקום אחר" - אך לענייננו, אין בו גם צורך. על מנת לעמוד על הקושי בהיקש האמור, די בהצגת הסעדים האפשריים בפרדיגמת הנטילה, בבחינת הקשר בין סעדים אלה לבין ערכים מתחרים ובניתוח האופן בו אופי המשאב משפיע על המינון הראוי בין ערכים אלה (ועל כן על הסעד הנפסק). בסעיף זה אפתח בהצגת הסעדיס הכספיים שביתימשפט יכול לפסוק במקרים של נטילה. ההבחנה הראשונה שאעשה הינה בין דמי נזק מזה לבין שווי הזכייה מזה. המונח שללי הזכייה מתייחס לערך שהשיג הזוכה באמצעות השימוש במשאב שנטל, והוא עשוי להתפרש, כפי שנראה מייד, בכמה אופנים שונים (במילים אחרות, יש נוסחות שונות לחישוב שווי הזכייה). המונח ד 0 *-:זק מתייחס לערך הפגיעה שנגרמה למזכה עקב הנטילה. ביתר דיוק, נזק - כמשמעו לעניין מאמר זה - קורה כאשר הנטילה פוגעת במצבו הכספי של המזכה, כלומר, כשהיא מפחיתה את שווי המשאב שבחזקתו או מסיטה (או מונעת) קבלת רווחים מצדדים שלישיים, אשר לולא התערבות הנוטל, היה המזכה משיג. כך, דמי נזק כוללים רווחים שאבדו, אך אינם כוללים את הנזק ההיפותטי שבעצם הנטילה, הפלישה או ההפרה של האינטרס של המזכה במשאב הנידון. חשוב לשים לב כי נזק אינו היפותטי אם היה הזוכה יכול ומעוניין להשתמש בנכס למטרות מניבות רווחים. במקרה כזה, אי תשלום מצד הזוכה ייכלל בגדר הקטיגוריה של רווחים שאבדו. רק אם לא היה המזכה מסוגל או מעוניין במועדים הרלוונטיים להפיק מהמשאב רווח, נגדיר את עצם הנטילה כנזק היפותטי, ונאמר שסעד של דמי נזק לא יתיימר לכסות אותה. 90, בעי , פריצת דרך זו בתחום מנחה פרק זה. ויחד עם זאת, הניתוח המוצע כאן נבדל מזה של פרופסור פרידמן - אס כי איני סבור שאין הוא מתיישב איתו - בשתיים. ראשית, פרופסור פרידמן מדגים את השונות בהתייחס למימד של אשם הנדרש לגבי משאבים חלשים בלבד, ואילו הדגש שלי מושם בקיומה של שונות כבר בדמה של מידת הסעד. שנית, פרופסור פר דכן מסייר את ההבדל במונחים של ההבדל בין זכויות קניין לזכויות מעץ קנייניות ; ההסבר שלי שונה (ראו להלן בסעיף ד 3 ). 93 ראו: Hanoch Dagan Unjust Enrichment: A Study of Private Law and Public Values forthcoming),(cambridge University Press, פרק זה מבוסס, אלא אם כן נאמר אחרת, על האמור שם. 632

33 עיוני משפט כ תשני ז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית נזקו של המזכה יכול להיות גדול מ, שווה ל או קטן משווי הזכייה. אך דיני עשיית עושר מתמקדים בעיקר במצבים מהסוג האחרון,* 9 בהם עתיד המזכה אם תיענה תביעתו - להפיק יתרון מהותי בבחירת דינים אלה כבסיס המשפטי לעילת התביעה שלו. 95 לפיכך אניח כאן ששווי הוכייה אכן עולה על דמי נזק. ברם, כפי שרמזתי, המונח שווי הזכייה הינו רב משמעי, ועל מנת שלא לבלבל בין הסעדיס הכספיים השונים שכל אחד מהם עשוי להיחשב, בהקשר מתאים, לשווי הזכייה, אני מציע לכנותם בשמות נפרדים. כך, ניתן לכאורה לפרש את המונח שווי הזכייה כמתייחס לכלל התקבולים שהפיק הזוכה מהשימוש שעשה באינטרס שנטל. פירוש כזה יהיה, ככל הנראה, נדיר במשפט הישראלי, 96 לנוכח הוראת סעיף 3 לחוק עשיית עושר, לפיה הזוכה רשאי לנכות ממה שעליו להשיב את מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הוכיח. 97 מכאן הפירוש השני - הסביר יותר - של המונח שווי הזכייה, דהיינו, הדווה שהפיק הזוכה מהנטילה, כלומר, התקבולים שהפיק בניכוי ההוצאות שהוציא בהפקתם. סעד כספי שלישי שבתי המשפט פונים אליו לעיתים בדברם על שווי הזכייה או על התעשרותו של הזוכה הוא שוריד,ש 1 ק של האינטרס שניטל או של השימוש בו בתקופת הנטילה. הסעד של שווי שוק שונה במהותו משני קודמיו; הוא אינו מודד את התעשרותו של הזוכה על פי מה שקרה במקרה הספציפי, אלא על פי השוק. שווי שוק הוא המחיר שהיה משתלם בעד המשאב (או השימוש העתידי בו) בעסקה רצונית בין צדדים עלומי שם תמי לב ומיודעים; זה המחיר שנסגר בשוק ההופשי בעסקות דומות. נוסחת חישוב רביעית, ואחרונה בשלב זה, לכימות של שווי הזכייה מיוצגת עליידי סעד כספי שאכנה חלת יה 0 י. כשבית משפט מפעיל נוסחה זו, הוא מתיר לזוכה לנכות לא 94 קטיגוריית המצבים ששווי הזכייה עולה בהם על נזקו של המזכה כוללת מקרים שהזוכה יעיל בהם יותר (בקשר לשימוש במשאב שניטל) מהמזכה או פועל בשוק אחר, וכן מצבים בהם לא הפסיד המזכה דבר (קרי: מקרים בהם לא ירד ערך המשאב בעקבות השימוש בו בתקופת הנטילה, ונוסף על כך מתברר שהמזכה לא היה יכול להפיק את הרווח או לא התכוון - או לא היה מעוניין - להשתמש במשאב על מנת להפיקו). Tex67 " למשל.ראו :Douglas Laycoc.L. Rev. (1989) 1277, 1285, ראו בדומה לכך הדידמן, לעיל הערה 21, בע 379. השוו, בדיני המם, אמנון רפאל מס הכנסה (מהדורה שלישית בהשתתפות ירון מהולל, תשנ ה, כרך א) ברי שסעיף זה יתפרש כמכוון לניכוי הוצאות שהוצאו לשם הפקת אותם תקבולים, להבדיל מן ההוצאות שהוציא הזוכה על מנת להעבירם מהמזכה אליו. דאו פרידמן, שם, בע סייג זה אומץ נם בעניין אדרס, לעיל הערה 5, בע 245, ראו גם עניין כהן, לעיל הערה 6, בע 332 (אך ספק אם צדק בית המשפט כאשר קבע באותו עניין שהסייג חל, ותעיד העובדה כי לאחר שלא התיר בית המשפט את ניכוי ההוצאה שנידונה שם דרך סעיף 3 לחוק עשיית עושר, הוא קבע שההוצאה גרעה משיעור ההתעשרות, קרי: הכ ר בה דרך סעיף ו לחוקא 633

34 חנון דנן עיוני משפט כ תשנ ז רק את הוצאותיו בהשגת ההכנסה שהפיק מהאינטרס שבסל, אלא גם חלק יחסי מהרווח שהופק כתוצאה מהתרומה המשותפת של האינטרס שניטל והוצאות הנוטל. כך, כאשר רווח עולה של שווי שוק, הסעד של רווח יחסי מחלק את ההפרש בין הצדדים על פי 98 התרומה היחסית של משאביהם להפקת הרווח. 2. מטעדים לערכים - התשתית האידיאולוגית של פרדיגמת הנטילה ברצוני להראות כי הבחירה בין הסעדים הכספיים השונים שהצגתי אינה בחירה טכנית, כפי שהדבר עשוי להיראות במבט ראשון. נהפוך הוא: הבחירה המשפטית של סעד כספי מגלמת הכרעה ערכית בין השקפות עולם מתחרות; בין תפיסות שונות באשר ליחס שבין אדם לחברו. על מנת לעשות כן, אני נדרש לפתוח בסטייה מסוימת מרצף הדיון, ולדון בהבחנה המפורסמת של גוידו קלברזי ודגלס מלמד בין כללים של קניין rules) (property לבין כללים של אחריות ) 99 liabilityrules). הבחנה חשובה זו משמשת תשתית לניתוח התיאורטי המובא להלן. קלברזי ומלמד הפרידו בין שני שלבים של הקצאת משאבים בחברה. ראשית, על החברה להחליט למי מבין הצדדים יוקנה המשאב; זה השלב של הקצאת הזכאויות.(entitlements) בשלב השני על החברה להחליט החלטות מדרג שני ביחס לאופן בו יוגנו אותן זכאויות. בפרט, קלברזי ומלמד מציגים את האפשרות לבחור מבין שני סוגי כללים; כלל של קניין וכלל על אחריות. 100 כלל של קניין מחייב את מי שמעוניין להעביר זכאות לבעלותו לרכוש אותה מבעליה בעסקה רצונית, במסגרתה יוסכם בין הצדדים הערך של אותה זכאות. אף אחד אינו רשאי ליטול את הזכאות מבלי להשיג עובר לנטילה את הסכמת בעליה. מנגד, כאשר חל כלל של אחריות, רשאי כל אדם לקחת את הזכות, ובלבד שישלם בדיעבד סכום שגוף חיצוני (בית משפט) יחליט עליו כעל מתיר ראוי אובייקטיבית. כך, כללי אחריות מיועדים לעודד העברות כפויות של משאבים מהמחזיקים בהם (ומכאן יעילותם בנסיבות שקיימות בהן עלויות עסקה כבדות). נראה לי מועיל לחשוב על ההבחנה בין כללים של קניין לבין כללים של אחריות במונחים של הערך שהם באו לקדם (הרציונל שלהם). 101 כפי שקלברזי ומלמד מגדירים ; שווי השוק של השימוש הוא 20; והוצאות המזכה יקנה סעד של רווח למזכה 50; סעד של שוויישוק 20; וסעד של רווח יחסי 40. : 9 9 Rules, Guido Calabresi & A. Douglas Melamed "Property Rules, Liability ראו and Inalienability: One View of the Cathedral" 85 Harv. L. Rev. (1972) 1089,.1090, 1092, נוסף של כללים שהם מזכירים הוא כללים של אי עבירות. כללים אלה אינם סוג לענייננו, ועל כן לא יידונו. : Legal Jules L. Coleman & Jody Kraus "Rethinking the Theory of ראו בדומה לכך Rights" Markerts, Morals and the Law (Cambridge, 1988) 28; Robert Nozick 634

35 עיוני משפט כ תשנ- ז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית בדיונם המקורי, כלל של אחריות מגן על הערך ה אובייקטיבי 102 של הזכאות, קרי; על הרמה (האובייקטיבית) של רווחה או תועלת הגלומה בה. 103 ברם, כלל של אחריות מכשיר את עצם ההעברה הכפויה של המשאב; כאשר הוא חל, הפיצוי הניתן בדיעבד נתפס כתחליף להסכמה הלכתחילית. מנגד, כאשר משאב מסוים מוגן על ידי כלל של קניין, נוטל בכוח נדרש להשיג את הסכמת בעל המשאב עובד לנטילה. כך מגדיר כלל של קניין לגבי אותם בעלים תחום של שליטה סביב המשאב שלו. כאשר כלל כזה חל, לא ניתן לומר שהאינטרס של בעל המשאב מתמצה ברווחה הגלומה במשאבו. ' 04 אינטרסים אלה רווחה ושליטה - הניצבים בבסיסה של מסגרת הדיון שהציעו קלברזי ומלמד, מייצגים ערכים חשובים במחשבה הליברלית, הערך שהליברל מוצא בשמירת הרווחה החומרית של הפרט הוא מובן מאליו כמעט. רווחתו של כל אחד מאיתנו מגלמת את האמצעים שהוא מגשים בעזרתם את רצונותיו ומממש את מה שהוא מבין כאושר. 105 כל גריעה מרווחתי שלא על דעתי פוגעת באפשרותי להגשים את רצונותי ומהווה מכשול לאושרי. כלל המשיב את הםססוס קוו הכלכלי על כנו בא לרפא תוצאות אלה. גם הגנה על שליטתם של אנשים במשאבים שלהם מהווה אידיאל ליברלי מוכר. הגנה כזו מבטיחה שבעליו של כל משאב יהיה בעל המלה האחרונה באשר לקורות אותו, שהסכמתו תהיה תנאי בל יעבור להעברה תקפה של המשאב (או לשימוש לגיטימי בו). כך, כלל משפטי המגן על שליטתם של מזכיםיבכוח מבטא את השאיפה להבטיח לבני אדם את 1974) (Oxford, Anarchy, State, and Utopia אציין כי התייחסותי לערכים של שליסה ורווחה כאל הערכים האולטימטיביים שכללי הקניין וכללי האחריות באים לקדם סוטה מהדיון המקובל בהם, החותר לבאר את בחירותיו של הדין ביניהם במונחים מכשיריים, דהיינו, לבחון אותן לאור השאלה באילו נסיבות תקדם הבחירה בכלל של קניין(או של אחריות, לפי העניין) את יעד היעילות. 102 אף על פי שאני מודע לבעייתיות של ההיזקקות למונח אובייקטיבי בהקשר זה, אני משתמש בו, אך זאת רק על מנת להדגיש את הפנייה - במסגרת רציונלה כזו - לערך כפי שהוא נמדד בשוק. 103 רווחה זו אינה כוללת את התועלת הפסיכולוגית המופקת מעצם השליטה במשאב. (אם נאמר אחרת, יתלכדו המושגים של רווחה ושליטה.) 104 אס כי ברי שבנסיבות רבות, כלל של קניין גם ישמר באופן המיטבי את רווחתו של בעל האינטרס המזגן (הסיבה לכך היא שברגיל, גילוי רצון אמיתי של פרטים הוא האמצעי המהימן ביותר לחשיפת השווי שהם מייחסים למשאבים שבחזקתם). כל שנטען בטקסט הוא שרווחה זו אינה ממצה את האינטרס המוגן בכלל של קניין. לשון אחרת: כאשר מטרת הדין היא שליטה, יחול כלל של קניין ותידרש הסכמתו האקטואלית של בעל המשאב כתנאי לתקפות של העברת המשאב ממנו - גם אם ניתן להגן על רווחתו עליידי כלל של אחריות בלבד. 105 השוו: James Griffin Well Being: Its Meaning, Measurement and Moral Importance. ( J o s e p h Raz The Morality of Freedom (Oxford; 14, 2 2 )1 635

36 חנוך דנ! עיוני משפט כ תשנ ז חירותם השלילית, משמע, את האפשרות של כל אחד מהם להיות אדון לעצמו בתחום הכפוף לשליטתו ואת החופש שלו מפני התערבותם של אחרים. ערך זה של חירות שלילית מייצג פן חשוב בהבנתנו את מושג החופש, ומקובל לומר - לפתות לפי התיאוריה הליברלית שתחום מינימלי של חירות שלילית הוא תנאי הכרחי להתפתחות עצמיותנו וייחודנו כבנייאדם נפרדים; בני אדם המסוגלים לבחור באופן אוטונומי מטרות ואמצעים ולהיות אחראים לבחירתנו זו. 106 מערכת משפטית המחויבת לערך של חירות שלילית כערך הבלעדי שעל המדינה לקדם - קרי: שיטת משפט ליברטריאנית תעמוד לפיכך על אימוצו הרחב בשיטה של כלל המגן על שליטתם של אנשים על המשאבים שבבעלותם, שכן רק כלל כזה מותח גבול קשיח סביב בני אדם, מגן עליהם זה מפני התערבותו של זה 107 במידה המירבית. פנייה לערכים של רווחה ושליטה, כפי שבוארו בקצרה לעיל, מניבה ארבע רציונלות אפשריות המגדירות את טיב הזכאות שהדין מקנה לבעליהם של משאבים. ' 08 רציונלה ראשונה אכנה אותה רווחה - מכוונת להגן על רווחתו של המזכה, אך לא על שליטתו במשאב שברשותו; רציונלה שנייה לשחיטה) מיועדת לשמור על שליטת המזכה במשאב, אך אינה מתעניינת כלל ברווחתו; רציונלה שלישית - שאני מסמן אותה רווחה ושליטה - משלבת את שתי הדציונלות הקודמות; ורציונלה אחרונה מ 7 ל 7 /ד, אז שליטה) מכוונת להגן על רווחת המזכה או על שליטתו על פי הדרישה הפחות מחמירה בנסיבות העניין. הבחירה בין הדציונלות האמורות אינה תרגיל תיאורטי גרידא; כל אחת מהרציונלות מכתיבה סוג שונה של סעדים. 109 דוגמה פשוטה לכך היא הסעד המניעתי. פשיטא, שסעד כזה לא יינתן אם (ורק אם) הזכאות שמדובר בה מכוונת לשמור רק על רווחתו של ראו לדוגמה ישעיהו ברלין ישני מושגים של חירותי ארבע מסות של חירות (תרגם יעקב 106 שרת, (1969,170 ; Equality, Charles Fried "Is Liberty Possible?" Liberty, and Law: Selected Tanner Lectures on Moral Philosophy (Salt Lake City, Charles Taylor "What's אך ראו:.Sterling M. McMurrin ed., 1987) 89, Wrong with Negative Liberty" Philosophy and the Human Sciences.(Philosophical Papers 2, Cambridge, 1985) 211 ראו למשל : Fatal Nozick, supra note 101, at pp. 33, 57, 71-73; F.A. Hayek The.Conceit - The Errors of Socialism (London, W.W. Bartley ed., 1988) כפי שנרמז בטקסט, ראוי בעיני להתייחס להבחנה בין כלל של קניין לבין כלל של אחריות לא כאל הבחנה בין אמצעים שונים להגנה על זכאויות, כי אם כאל רכיבים חלופיים שונים מתוך המשמעות המהותית של הזכאויות עצמן. השוו: Jeremy Bentham C.K. Ogden ed.the.1931) הרציונלית אינן בהכרח הגורם היחיד שמעצב את הסעד הניתן. שיקולים נוספים - בפרט מוסדיים - עשויים אף הס להשפיע בבחירת הסעדים. אך מכך לא נובע שאין קשר בין רציונלות וסעדים; המסקנה הנובעת היא רק שהתאמת סעדים ורציונלות היא משימה סבוכה יותר מכפי שהיא נראית במבט ראשון. 636

37 עיוני משפט כ FKW הזכות לפיוות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית בעל המשאב, ולא על שליטתו בו. 0 בדומה לכך, אם נחזור לשאלת הסעדים הכספיים האפשריים בפרדיגמת הנטילה, נראה סביר לטעון שגם סעדים אלה נובעים מאותן רציונלות ממש. כך, בעוד ההגנה על רווחתו של המזכה יכולה להיות מושגת על ידי פיצויו על נזקיו, רק סעד כספי שיכול להרתיע נוטלים בכוח מגן כהלכה על שליטתו במשאב שמדובר בו." 1 יתר על כן, ניתן להבין את הכללים המשפטיים המסדירים את פרדיגמת הנטילה (קרי: את הבחירה של מידת הסעד המתאימה לכל נטילה) על ידי התאמת הסעדים הכספיים לרציונלות המנחות אותם. שאריתו של סעיף זה מוקדשת לפיתוחה של טבלת המרה כזו. אני מעוניין להתחיל בדיון בסעד של דמי גזק משום שלטענתי, הוא שונה באורח מהותי משאר הסעדים בכך שהוא חורג מהרציונלות שהוצגו עד כה. טענה זו נראית שגויה על פניה: האם פיצוי המזכה על דמי נזקו אינו הסעד המתאים להגנה על רווחתו, ולפיכך משתבץ היטב בגדר הרציונלות דלעיל? הרי אם המזכה מפוצה על נזקו, מצבו לאחר הנטילה זהה למצבו לפניה. איזו עוד קובלנה שכלל משפטי המכוון להגן על רווחתו ב עשוי לקבל - נותרה לו? אך תפיסה פשטנית כזו של מושג הנזק מעוותת את הפרמטרים הכלכליים. הרווחה (האובייקטיבית) המגולמת במשאב נמדדת - בהיעדר דרך קירוב טובה יותר על ידי 114 ערכו הכלכלי," 1 קרי: סכום ההכנסות שניתן להפיק ממנו(כשהוא מהוון לערך נוכחי). מכאן שכאשר אנו מחשבים את מידת הרווחה הגלומה במשאב, אין כל הצדקה - אם אכן ברצוננו להגן על רווחתו של המזכה - שנוציא מכלל העסקות נושאות הרווחים שהנכם עשוי להניב שום עסקה שהיא, ובכלל זה לא את העסקה הפוטנציאלית עם הזוכה. הגנה על רווחת המזכה מחייבת אם כן שהזוכה ישיב לו את מה שהיה יכול לקבל לו נדרשה הסכמתו.' 11 שווי שוק הוא הסכום המשוער שהיה משתלם לו בעד המשאב (או השימוש בו) בעסקה רצונית במועד הנטילה. על כן, סכום זה מייצג את אובדן הרווחה שנגרם למזכה עקב הנטילה, דהיינו, את השווי של אובדן ההזדמנות להגיע עימו לעסקה. במילים אחרות, שווי שוק הוא הסכום שהיה על הזוכה לשלם למזכה לולא עקף את שולחן המשא ומתן גם עיל הערה 35, בעי Jeremy Waldron "Criticizing the Economic Analysis of Law" 99 Yale L. J. ראו: ill.(1990) 1441, : Cause David Stevens "Restitution, Property, and the ו עולה למשל אצל of Action in Unjust Enrichment: Getting by with Fewer Things" 39 U. Toronto L. J. (1989) 258, 259 Robert C. Ellickson Order without Law: How Neighbors Settle : ראו למשל disputes (Cambridge, 1991) Corporate Richard A. Brealey & Stewart C. Myers Principles of : ראו למשל.Finance (New York, 4th ed., 1991) 73, 96 : pp. Waldron, supra note 111, at p. 1446; Nozick, supra note 101, at ראו

38 חנוך דנן עיוני משפט כ תשני ז אם נתייחס להסכמת המזכה להעברת המשאב לזוכה כמובנת מאליה. " 6 שווי שוק, ולא דמי נזק, הוא הסעד המתאים לרציונלה של רווחה. הגבלת הסעד לדמי הנזק שנגרם למזכה מלמדת אם כן על רציונלה אחרת - אני מבנה אותה שיתוף - המתמקדת (לפחות גס< באינטרסים של הזוכה, ולא רק באלה של המזכה. כאשר הדין מגביל את הסעד לדמי נזק, הוא שולל מבעל המשאב את היתרון שהיה עשוי להפיק מעסקה עם הזוכה; הוא נוגס בזכויותיהם של בני אדם (מזכים) בקנייניהם, ויוצר מאגר משותף, שבגי אדם אחרים (זוכים) בקהילייה (המשפטית) שלהם - אנשים שהם זרים להם במקרה שאנו עוסקים בו זכאים ליהנות ממנו בנסיבות מסוימות ובחינם. 117 כך, כלל כזה נותן תוקף לטענותיהם של אותם זרים לחלוק עם המזכה את אפשרות ההנאה מהמשאב שבבעלותו(כל עוד יפצו אותו על נזקיו). בשלושה סעדים כספיים - תקבולים, רווח ורווח יחסי - טרם דנתי; איזה מבין סעדים אלה מתאים לרציונלה הבאה להגן על שליטת המזכה במשאב נשוא המחלוקת? הסעד הכספי המתאים ביותר להשגת מטרה זו הוא הסעד של השבת רווח. סעד כזה מרתיע נוטלים בכוח מלעקוף את שולחן המשא ומתן, מליטול חד צדדית את אינטרס התובע מבלי להשיג קודם לכן את הסכמתו לכך; זאת באשר קביעתו של הדין שהזכאות לכל הרווחים שיופקו מנטילת משאב פלוני נתונה לבעליו הופכת את התערבותם של נוטלים כאמור באותו משאב לחסרת כל טעם מבחינתם. במילים אחרות: לו ידע הזוכה, עובר לנטילה, שזו תהא תוצאתה, לא היה טורח ליטול, שכן פסיקת סעד של רווח הופכת כל נטילה כזו לבלתי כדאית. כך מרתיע סעד של רווח נוטלים בכוח ונותן תוקף לשליטת 118 מזכים בכוח במשאביהם. ראו :116 to Robert J, Sharpe & S.W. Waddams "Damages for Lost Opportunity (1982) 290 stud. Bargain" 2 Oxford J. Legal (המחברים אף משתמשים בהסבר זה על מנת לבאר את הסעד של רווח, אך הרחבה זו שלו מגזימה בכוחו המבאר; ראו:.(Andrew Burrows The Law of Restitution (London, 1993) 393 השוו Adjudication" 89 :117 Duncan Kennedy "Form and Substance in Private Law Marv. L. Rev. (1976) 1685, 1717 ראו בדומה לכך : J. John P. Dawson "Restitution or Damages" 20 Ohio St. L. ( 1 8 1,175(1959;Huber, supra note 82, at p. 105; David D. Haddock et al. "An Ordinary Economic Rationale for Extraordinary Legal Sanctions" 78 Cal. L. Rev. 1983) Cir. ; Taylor v. Meirick 712 F.2d 1112, 1120 (7th ע ל מ נ ת,1(1990). 13 לדייק באמור בטקסס, יש להוסיף שתי הערות: (א) שליטה לא תושג עליידי סעד של שווי שוק, שכן רווח הנוטל עשוי לעלות על שווי השוק, ועליכן נוטליבכוח שצופה שימוש רווחי במיוחד עלול להעדיף לא להתדיין כלל עם המזכה, לקחת ולשלם בדיעבד <ראו למשל:.p 88 ;(Klippen, supra note,71 at (ב) לכאורה, על מנת להרתיע, נדרש פיצוי בשיעור העולה על רווח, משום שנוטלים בכוח מתחשבים, מןיהםתם, גם בסיכוי שנסילתם לא תתגלה או שהמזכה לא יטרח לתבוע אותם בגינה, ובהינתן הסתברות חיובית לכך, תוחלת היתרון שהם עתידים להפיק מהנטילה נהפכת לחיובית גם 638

39 עיוני משפט כ ן תשנ ז הזכות לפיוות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית אומנם, גם שימוש בסעד של תקבולים יצליח(ואף ביתר שאת) להרתיע פולשים בכוח, אך אי התרה של ניכוי ההוצאות שהוצאו בהפקת הרווח עושה יותר מכך. בעוד סעד של רווח מרתיע נטילות בלתי מורשות, אך אינו פוגע בהונו העצמי של המזכה, סעד של תקבולים מפקיע למעשה חלק מהונו של הזוכה(אותו חלק ששימש בייצור ההכנסה שהלכה כעת כולה למזכה), 119 מכאן שסעד של תקבולים לא רק בא לתת תוקף לשליטת המזכה במשאביו; הוא אף מיועד להעניש את הזוכה, לבטא גינוי חברתי לנטילה. מכאן שסעד זה מתאים לרציונלה של ש ציעה לגיעי. רציונלה עונשית זו חורגת מהמטרות הקלפיות של דיני התרופות במשפט הפרטי, דהיינו, פיצוי והרתעה; כפי שציינתי בסעיף הקודם, היא תופעל בדין הישראלי במקרים נדירים בלבד. הסעד הכספי החמישי הוא הרווח היחסי שניתן לייחס למשאב שניטל. חשוב לשים לב לנקודות הדמיון והשוני בין סעד זה לבין הסעדים של רווח מזה ושווי שוק מזה. כמו רווח, כך גם רווח יחסי מחושב על פי מידע המתייחס למאורעות כפי שקרו בפועל, ולא על פי מחיר השוק. מנגד, לרווח יחסי יש מכנה משותף חשוב גם עם שווי שוק. בדומה לשווי שוק, רווח יחסי מצריך שחזור של עסקה שהצדדים לא כרתו. אך בעוד ששווי שוק משחזר את המחיר החוזי, רווח יחסי משתזר את האופן בו היו הצדדים מחלקים ביניהם את העודף החוזי בתנאים של ידע מושלם (נבואי) וכוח מיקוח שווה. הנחה סמויה של פסיקת סעד כזה היא, שלו הציע הזוכה עסקה זו למזכה, ולו היה האחרון מצויד בידע על אודות הרווחיות הטמונה בהעברת הנגשאב לזוכה, היה המזכה מסכים לחלק את העודף החוזי בין הצדדים באופן רציונלי, קרי: על פי תרומתם היחסית של משאבי הצדדים להשגתו. ובכל זאת, בפועל, לא הושגה עדיין הסכמת המזכה, ולפיכך אין לומר על הסעד של רווח יחסי שהוא נותן תוקף לשליטת המזכה במשאבו. מצד אחר, אין להכחיש כי ביחס לסעד של שווי שוק, רווח יחסי הוא סעד שמשקף מידת מה של דאגה לשליטת מזכים במשאביהם, ולא רק לרווחה החומרית הגלומה בהם. אףיעל פי שהסכמת המזכה להעברת הנכס תמורת רווח יחסי הינה היפותטית, אין היא מנוגדת לעובדות כפי שהיא כאשר בשווי שוק עסקינן: ההנחה היא שהזוכה היה יכול להשיג את הסכום של שווי שוק בעד משאבו, והעובדה שלא התקשר בעסקה כזו מרצונו מעידה - לפחות לכאורה - שלא היה מעוניין בכך; מנגד, נראה סביר יותר, או לפחות לא מנוגד למאורעות בפועל, לומר ראו בהינתן סעד של רווח. עם זאת, בהינתן ההנחה שנזקו של המזכה נמוך מרווח הזוכה, הרי שהסיכוי שלו (של המזכה) לגרוף את הרווח העודף עשוי לשמש תמריץ מספק לאתר נטילות ולתבוע בגינן. על כן, ההנחה שנוטל בכוח לא יטרח לעקוף את הסכמת המזכה בהינתן סער של נטילה נראית בבל זאת סבירה. ראו:.Huber, ibid (ואם הסיבה לכך שתובעים אינם תובעים נעוצה בכך שאין הס משופים כראוי על הוצאותיהם, הרי שקושי זה הינו חיצוני לתחום הדיון הנוכחי, ופתרונו צריך להיות במסגרת פתרון כללי של בעיה זו בשיטה כולה.) John P. Dawson "Restitution Without Enrichment" 61 B. U. L. Rev. (1981) : ,563;Huber, ibid, at pp ,

40 חנון דע עיוני משפט נ תשנ ז שהמזכה היה מסכים לעסקה שהיתה מקנה לו רווח יחסי מפעילות רווחית (קרי: כאשר רווח יחסי עולה על שווי שוק). ' 20 מכאן שכאשר נפסק רווח יחסי (ושיעורו עולה על שווי שוק), הדין נותן תוקף הן לרווחת המזכה והן להסכמתו ההיפותטית להשתתף בפעילות רווחית. לפיכך אני מכנה את הרציונלה המתאימה לסעד זה רווחה לד סכטד, היפותטית. להשלמת התמונה, יש להזכיר עוד שתי רציונלות: רווחה ושליטה ורווחה או שליטה. הרציונלה הראשונה מיועדת, כזכור, לתת תוקף הן לרווחתו(האובייקטיבית) של בעל המשאב (ככל שהיא גלומה במשאב) והן לשליטתו בו. הואיל ופסיקת סעד של שווי שוק משמרת את רווחת המזכה, ואילו שליטתו תושג אס ייפסק רווח, רציונלה של דלותה ושליטה מכתיבה סעד של הסכום הגדול מבין שוויישוק ורווח. בדומה לכך, הסעד המתאים לרציונלה של רווחה או שליטה הוא הסכום הנמוך מבין שני ערכים אלה. ניתן לסכם את ההתאמות בין סעדים כספיים לבין רציונלות ערכיות בטבלה הבאה: המיועד לתת תוקף ל... דציונלה סעד כספי תביעת הזוכה לחלוק עם המזכה את ההנאה שיתוף דמי נזק 1 בנכס שבידיו מבלי שייפגע יתר על המידה התביעה הפחות תובענית מבין זו הנדרשת רווחה או 2 מינימום (שווי להגנה על שליטת המזכה וזו הנדרשת להגנה שליטה שוק, רווח) על רווחתו רווחתו של המזכה רווחה שווי שוק 3 4 רווח יחסי(כשהוא רווחה והסכמה רווחתו של המזכה והסכמתו ההיפותטית להשתתף בפעילות רווחית היפותטית גדול משווי שוק) שליטת המזכה במשאבים שברשותו שליטה רווח 5 רווחה ושליטה רווחתו של המזכה ושליטתו 6 מקסימום (שווי במשאבים שברשותו שוק, דווח) שליטת המזכה במשאבים שברשותו וגינוי שליטה וגינוי תקבולים 7 החברה למעשי הזוכה 3. אופי המשאב הבחירה בין הםעדים הכספיים השונים מחייבת בחירה בין הערכים המתחרים, ובהינתן לשונו הפתוחה של חוק עשיית עושר - אשר מחד גיסא, קובע כלל לפיו הזוכה חייב לשלם למזכה את שוויה של הזכייה, ומאידך גיסא, מסמיך את בית המשפט לפטור את 120 הנחות העסקה שהסעד של רווח יחסי משחזר - מידע מלא, רציונליות וכוח מיקוח שווה - עשויות להיות שגויות במקרה נתון, אך המשפט צריך לפעול ברמה מסוימת של הכללה, ובהינתן הצורך לפעול כך, בחירת הנסיבות החוזיות ההוגנות ביותר נראית אויה. ראו 26,. C h. B.II :Charney,supra note 640

41 עיוני משפט כ ן תשנ ז הזכות לפירות ההפרה אנטומיה של חקיקה שיפוטית 121 הזוכה מחובה זו >או מחלקה) אם ראה שהזכיה לא היתד! כרוכה בחסרון המזכה - בחירה זו מסורה לבתי המשפט במקום אחר עמדתי בהרחבה על חשיבותה של ההכרעה בין הקטבים שהדין החרות מותיר, וטענתי שהבחירה הטכנית לכאורה של סעדים מחייבת הכרעה - שעשויות להיות לה השלכות גם מחוץ לפדדיגמת הנטילה שפרק זה עוסק בה - 1 בין המורשת הליברלית המערבית לבין המורשת הקהילתית יותר שמציעה היהדות." בסעיף זה ברצוני לבסס טיעון המעדן טענה זו. אני מעוניין להראות שפרט להכרעה הערכית הרחבה, עיצוב הדין בפרדיגמת הנטילה מצריך התייחסות למרכיב נוסף: אופי המשאב שמדובר בו. מרכיב זה הוא החשוב לענייננו, שכן, כפי שנראה בסעיף הבא, הוא ההופך את ההיקש בין הפרת חוזה (נטילת אינטרס חוזי) למכירת ברזל לבין נטילת אינטרס קנייני במקרקעין לבעייתי. ביתר פירוט, ברצוני לטעון כי משאבים שונים זוכים - וראוי שכך יהיה הדבר בהגנות קשיחות יותר או פחות מפני נטילה על פי אופיים. אך מהו אופי זה? מה גורם שמשאב פלוני ייחשב לראוי להגנת יתר ביחס למשאב אלמוני? בשורות הבאות אטען כי המפתח להבנת השונות בהגנה על סוגי האינטרסים השונים נעוץ בגיוון הזיקות בין אנשים לבין סוגי המשאבים השונים שבבעלותם. קיים מימד אישי ביחסים שבין בני אדם לבין משאביהם. לעיתים אנו מרגישים שמשאב מסוים קשור לעצמיותנו במידה כה רבה, שהוא נהפך לחלק מה אני שלנו. שלילת משאב, כזה מאיתנו אינה נתפסת רק כפגיעה ברווחתנו, אלא כהפרה של גבולות ה אני." תפיסה כזו של משאבים כהמשך סימבולי של ה אני של בעליהם אינה פטישיסטית בהכרח;*" עשויה להיות לה חשיבות מוסרית. כך מתייחס ג רמי וולדרון, למשל, למצבים בהם פלוני עובד על מנת לשנות חפץ מסוים, לעצבו מחדש. שינוי חפץ, מתן צורה חדשה לדבר מה חיצוני לנו, טוען וולדרון, מקבע את זהותנו בנקודת זמן מסוימת; זהותנו העצמית משתקפת ( נרשמת ) בו. בכך, העבודה על החפץ מחייבת אותנו לעקביות 121 ראו, בהתאמה, סעיפים 1 ו 2 לחוק עשיית עושר. 122 ראו חנוך דגן דיני עשיית עושר: בין יהדות לליברליזם משפט והסטוריה (מנחם מאוטנר ודניאל גוטווין עורכים, עתיד להתפרסם בהוצאת מרכז זלמן שז ר לתולדות ישראל). Phil.Q24 " למשל.ראו :Kar (1974)., תיאור זה של הקשר בין אנשים למשאבים זכה באישוש אמפירי. הלגה דיסמר כינסה וגיבשה את המחקרים הרלוונטיים שנעשו על ידי פסיכולוגים ואנשי מדעי החברה. ממצאיה מאשרים שאנשים רואים בחפצים שבחזקתם כממשיכים באופן סימבולי את זהותם מעבר לגבולות הפיסיים של גופם: אנו אכן מבטאים מי אנחנו - הן לעצמנו והן לאנשים אחרים - באמצעות משאבים חיצוניים; לפיכך אנו אכן מתקשים Helga Dittmar The Social Psychology למתוח קו ברור בין ה אני לבין ה שלי. ראו:, 1992) chs. 3-5,of Materia Stan. L. Rev34 " Margaret Jane Radin "Property

42 עיוניסשפטכ תשנ ז חנוך pi וליציבות ומסייעת להתפתחותנו המוסרית: היא מחייבת אותנו ליטול אחריות לפעולותינו 1 המתועדות באופן האמור, מה שמצריך מאיתנו בשלות ומשמעת עצמית." וולדרון מגביל את דיונו בקשר זה של שיקוף ה אני* בחפץ למצבים בהם אדם משנה ממש את החפץ שמדובר בו." 1 אך תופעה דומה קורית גם במצבים נוספים ואולי שכיחים יותר - ביחסינו עם עולם החפצים: גם חפצים שאנו פשוט מחזיקים בהם, כגון ספרים, רהיטים או דירת מגורים, עשויים להיות מושפעים על ידינו - ולפיכך לשקף את זהותנו, להיות גילוי חיצוני של אישיותנו - במספר רב של דרכים. הם עשויים להיות משולבים בחיינו, מאורגנים על פי תפיסתנו את עצמנו ואת צרכינו, נטיותינו ורצונותינו. כך, על ידי עצם החיים עם משאב פלוני במשך תקופת זמן מסוימת, בעל המשאב (המזכה בכוח) נקשר למשאב, שכן, עם הזמן הוא משקף את זהותו העצמית; הוא נהפך בהדרגה, במילים אחרות, למדיום שהמזכה בכוח מזהה באמצעותו את עצמו, ועל כן למרכיב חשוב בתודעתו ובהגדרתו העצמית. " 7 שימת דגש כזה בהתקשרות של בני אדם למשאביהם נמצאת בליבה של תיאוריית הקניין של מרגרט רדין, הרואה בבני אדם פרטים שמיקומם בסביבה נתונה של משאבים ואנשים אחרים מכוננים את זהותם. רדין עומדת בפרט על כך שעצמיות מצריכה המשכיות של זיכרון וציפייה, ושיחסינו עם משאבים חיצוניים לנו חשובים בשמירתה של תחושת המשכיות כזו: הואיל והם מייצגים תדירות את התנסויות העבר שלנו, משאבינו יכולים לשמש תזכורות מאששות לזהותנו העצמית. " 8 מכאן שמשאבים חיצוניים הם חלק מהאופן שאנו מכוננים בו את עצמנו. " 9 אכן, הקשר שלנו למשאבינו מוסבר (ומוצדק) במידה שהם משקפים בה את זהותנו. המשאבים שלנו יכולים להיות שיקוף של העבר וההווה שלנו; גילויים חיצוניים של אישיותנו; " 0 סמלים של המקום המיוחד שרכשנו לעצמנו בקהילה שאנו חיים בה. " 1 ככל ראו : ) 353, (Oxford, Jeremy Waldron The Right to Private Property ראו גם,378, , ,365. : "Property, Peter G. Stillman Freedom, and Individuality in Hegel's and Marx's Political Thought" 22 NOMOS.(1980) 130, 135.Waldron, ibid, at p ראו :127 45, (1983) Q. Dudley Knowles "Hegel on Property and Personality" 33 Phil ,52; C. Edwin Baker "Property and its Relation to Constitutionally.Protected Liberty" 134 U. Pa. L. Rev. (1986) 741, ראו גם : Res. Russell W. Belk "Possessions and the Extended Self" 15 J. Consumer ( 1 6 0,148,139(1988; E. Doyle MaCarthy "Toward a Sociology of the Physical World: George Herbert Mead on Physical Objects" 5 Stud. Symbolic Interaction.(1984) 105, ראו :129 "Residential Radin, supra note 124, at pp. 959, 977; Margaret J. Radin.Rent Control" 15 Phil. & Pub. Aff. (1986) 350, ראו 4.3 : ) (Cambridge,.Stephen R. Munzer A Theory of Property ראו p. 378 :131.Waldron, supra note 125, at 642

43 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפירזת ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית שמשאב אכן מבטא את זהות בעליו - ככל שקיימת, במילים אחרות, זיקה כזו של השתקפות ה אני במשאב - כן אנשים נקשרים למשאבים שבבעלותם, ולפיכך חשים פגיעה אישית, ולא מהם. רק גירעון חומרי, כשמשאבים המשקפים כך את זהותם ניטלים מהבנה כזו של היחס שבין אדם למשאב עולה שניתן לסווג משאבים על פני רצף או מדרג. השקעת ה אני במשאב נוטה להיות עניין של דרגה, ולא שאלה של כן או לא. במילים אחרות, הזיקה של השתקפות ה אני במשאב, הגוררת התקשרות של אותו אני לאותו משאב, אינה אחידה; היא משתנה על פי הנסיבות, ובמיוחד על פי היחס הטיפוסי בין ה אני לבין המשאב שבנידון. משאבים שונים משקפים את זהות בעליהם במידה שונה, ולפיכך קיים גם שוני במידת ההתקשרות שלנו אליהם ובמידת החשיבות שאנו מייחסים לשליטתנו בהם. מכאן שקיים רצף של משאבים, הנע ממשאבים הנתפסים כמכונניס את זהות בעליהם ועד משאבים שהחזקה בהם היא מכשיריה גרידא, וכל ערכם לבעליהם טמון 1 ברווחה הגלומה בהם." ודוק: איני טוען שרצף המשאבים הפרוש בין הקטבים האלה הינו אוניוורסלי. נהפוך הוא: נראה לי שמדרג זה של מידת השתקפות והתקשרות נובע בעיקרו מתהליכים חברתיים, משמע, שהמשמעות החברתית של המשאבים השונים היא שמנחה אותנו באילו משאבים להשקיע את זהותנו, ולפיכך היא גם שקובעת, במידה משמעותית, את מידת ההתקשרות שלנו למשאבים השונים. אני מודה שקיימת מידת מה של זהות אוניוורסלית (ייתכן שהקשר החזק לבית המגורים משתבץ כאן); ובה במידה אני מודה בקיומה של שונות אינדיווידואלית מסוימת בין הפרטים המרכיבים חברה נתונה (השוו, למשל, את האופן שסוחר תכשיטים מתייחם בו לטבעת נישואים לאופן שהיא נתפסת על ידי בן זוג העונד אותה). ועדיין, חשיבותם של משאבים כסמלים של ה אני מעוגנת במידה רבה (אולי אפילו מכרעת, אם כי בשום אופן לא בלעדית) במשמעויות החברתיות של המשאבים. לאלה יש, במילים אחרות, השפעה ניכרת על אוסף המשאבים שאנשים משקפים בהם את זהותם ברגיל ונקשרים אליהם בגינה של השתקפות זו. המשמעויות החברתיות מרכיבות היררכיה של משאבים המשקפת את דירוג ההעדפות של מירב האנשים בחברה הנידונה. " 4 השוו 1986) 142 :132 Highlands,.Andrew Reeve Property (Atlantic ראו : , pp. Radin, supra note 129, at pp ; Radin, supra note 124, at Justin Hughes "The : ר א ו גם ; Olivecrona, supra note 123, at p. 224 Philosophy of Intellectual Property" 77 Geo. L. Rev. (1988) 287, 339; Russel W. Belk "The Ineluctable Mysteries of Possessions" To Have Possessions: A.Handbook on Ownership and Property (F.W. Rufmin ed., 1991) 17, D i t t m a r, : chs. 1-4,supra note,123 היא נם עולה מבין השיסין של כתיבתם של הוגי הדעות החשובים בתחום. ראו: Waldron, supra note 125, at p. 377; Margaret J. Radin 1993) 1, 18 (Chicago,."Introduction" Reinterpreting Property השוו בהקשר זה גם: pp Walzer, supra note 52, at 643

44 חנוך דנן עיוני משפט נ [ תשנ ז מכיוון שהקשר שלנו למשאבים שונים מדורג, התערבות של זר בשליטתנו בשני משאבים שונים אינה בעייתית בעינינו באותה מידה. במילים אחרות: אם אכן האדם הטיפוסי בחברה פלונית קשור למשאבים שונים במידות שונות, אזי סביר שאנשים יהיו חרדים יותר לשלוט במשאבים ה קרובים אליהם ביותר, דהיינו, לשמור על חירותם השלילית ביחס למשאבים אלה. 135 מנגד, סביר שאנשים יהיו נכונים יותר לחלוק משאב שלהם עם אחרים, לפחות כל עוד נשמרת בידם הרווחה הגלומה בו, כשמדובר במשאבים רחוקים יחסית ממרכז זהותם; שהחזקתם בהם ה נה תועלתית יחסית; שאין הם רואים בהם פן חשוב של עצמיותם. זו הסיבה לסברתי כי היחס שבין אדם למשאב הוא מרכיב חשוב (אם כי בשום מקרה לא בלעדי) בקביעה של רמת ההגנה הראויה מפני נטילתו של אותו משאב. אנשים מזהים עצמם עם משאבים מסוימים יותר מאשר עם אחרים; לפיכך, שיטת משפט המכבדת את הקשר שלהם למשאבים שבחזקתם תקנה להם, בהתאמה, דרגות הגנה 136 שונות על המשאבים השונים המוחזקים בידיהם. 4. הפרת חתה למכירת ברזל כנטילת זכות קניין במקרקעין? במקום אחר אני עורך ניתוח מפורט של הדין האנגלו אמריקאי המסדיר את פרדיגמת הנטילה בהתייחס לשנים עשר סוגים שונים של משאבים, ומראה כי הסברה התיאורטית שנידונה בסעיפים הקודמים מבארת את שונות ההגנה הניתנת בדין זה למשאבים השונים. במילים אחרות, המשאבים הזוכים בהגנה החזקה ביותר - כאלה שהסעד הכספי החל על מי שנטל אותם תואם רציונלה של שליטה ורווחה הם אכן המשאבים הנתפסים בחברה המערבית במשאבים מכוננים, כאלה המשקפים במידה הגבוהה ביותר את ה אני ; וככל שמדובר במשאבים שההחזקה בהם נתפסת בתרבות המערב כתועלתית גרידא, חסרת סממן אישי, הרי שגם הסעד תואם, בהתאמה, רציונלה נמוכה יותר, מגן על רווחתו של הבעלים בלבד, ולעיתים אף מותנה בכך שהנטילה בוצעה באמצעים בלתי ראויים, באופן שנטילה סתם כשרה היא."' מגמה זו של מתן הגנה שונה למשאבים שונים על פי מעמדם ברצף ההשתקפות וההתקשרות נראית בעיני ראויה מהטעמים שנידונו בסעיף הקודם. 135 למעשה, הזיקה בין קשר למשאב ושליטה בו סבוכה עוד יותר: אין זה רק שקשר למשאב מצדיק יתר שליטה; היחס הוא גם הפוך: ככל שאנו שולטים יותר במשאבים, כן אנו מתקשרים אליהם יותר. ראו: pp Dittmar, ibid, ai : השוו, a tp,124radin,supra note למעשה, נראה שטדגדם דדין מעדיפה משטר משפטי פרסיקולריסטי יותר מזה המתואר בטקסט; משטר שיבחן(בהקשר הנידון כאן< את היחסים הספציפיים שבין כל מזכה לבין המשאב שבבעלותו בכל מקרה ומקרה. ראו: p. 987.Radin, supra note 129; Radin, ibid, at נוסף לשיקולים שהובעו בטקסט (בפסקה הקודמת), ניתן להצביע על קשיים נוספים בגישה כזו, ובפרט הצורך של המשפס לפעול ברמה גבוהה יחסית של כלליות..Dagan, supra note 93, at ch

45 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפירות ההפרה! אנטומיה של חקיקה שיפוטית לענייננו, אין צורך לחזור כאן על שחזור המתאם בין מדרג ההגנה הניתנת בפרדיגמת הנטילה למשאבים השונים לבין רצף המשמעויות החברתיות של אותם משאבים. ' 8 1 מה 136 ניתן להדגים מתאם זה על ידי התייחסות לשני משאבים קרובים דוקטרינרית - זכות יוצרים ופטנט - שמשמעותם החברתית, במונחים של מידת ההשתקפות וההתקשרות אליהם, הינה שונה, שונות המשתקפת במידת הסעד בגין שימוש בלתי מורשה במשאבים אלה. ג סטין יוז עמד על הגיוון באופיים של נשואים אלה של הקניין הרוחני (ראו: Hughes,, ( a tpp,133supranote ,. למרות קיומן של דוגמות סותרות - כגון מפות וליקוטי מידע שונים - זכות יוצרים מגינה בדרך כלל על עבודות אישיות, כגון שיר, סיפור, יצירה מוסיקלית, פסל או ציור; עבודות שניתן לאפיין אותן כביטוי ל תגובת האדם על הטבע והסביבה בגדרה הוא יוצר (כדברי השופט הולמס. U. S Wleistein v. Donaldson Lithographic C o מנגד, פטנטים מתייחסים לקטיגוריות טכנולוגיות של קניין רוחני, ועליכן מייצגים בעיקרם חידושים מועילים. אין אנו נוטים לראות בהם גילויים של עצמיותנו, אלא מספקי צרכים חסרי צבע אישי מיוחד (ומייחד). ראוי לציין כי ההבדל בין שני הז נרים אינו בלתי מסויג. כך, אף על פי שאין ספק שיצירות אמנות מכילות ביטוי עצמי, ביטוי זה מוגבל במידתימה על ידי מגבלות פיסיות ושיקולים כלכליים. מצד אחר, אף על פי שפטנס הינו תועלתני בעיקרו, אין הוא חסר כל אופי: עדיין יש בו ביטוי ליצירתיות אישית, ולעיתים אף מקום לסגנון אישי בין חלופות מועילות במידה שווה. יתר עליכן, בעל זכות היוצרים אינו תמיד היוצר עצמו, ולעיתים מדובר בנעברו בלבד. אומנם, נעבר של יצירת אמנות עשוי עדיין לקשור בה את אופיו, לראות בה השתקפות של ה אני שלו ולהיות לפיכך קשור אליה במובן העמוק של המלה (עבודות אמנות הן אולי המשאבים האופייניים ביותר שתהליך הזדהות כזה מתרחש לגביהם). ובכל זאת, ברי שהקשר של נעבד לחפץ קטן מהקשר של יוצרו אליו, לפחות במקרה האופייני. ועדיין, ההבדל המהותי עליו עמד יוז נראה חשוב מספיק עלימנת להצדיק את הצבת זכות היוצרים במעמד גבוה מזה של הפטנט ברצף האינטרסים המוגנים בפדדיגמת הנטילה. כפי שרמזתי, יחם זה משתקף במידת הסעד (הנוחה יותר) הניתנת בגין שימוש בלתי מורשה בזכות יוצרים ביחס לזו המוענקת בגין שימוש דומה בפטנט. נתבע בהפרת זכות יוצרים חייב - נוסף לפיצוי הנפגע המזכה בגין נזקיו - גם במתן חשבונות על הרווח שהפיק בפועל מן ההעתקות הספירות, ובתשלום הסכום המגיע לפי חשבון כאמור. ראו סעיף 6 לחוק זכויות יוצרים, 1911, חא י, כרך ג, (ע< 2633, >א) 2475; ע א 241/55 דפוס ניאוגרפיקה נ מסדה בע מ, פ ד יא , מנגד, במקרה של הפרת פטנט, יש לבית המשפט שיקול דעת רחב לבחור, למעשה, בין כל המגוון של נוסחות הסעד שנידונו בפרק זה. ראו סעיף 183 >ב< לחוק הפסנסים, תשכ ז 1967, ס ח 48, הקובע כי בבואו לפסוק פיצויים, בית משפט רשאי להביא בחשבון, בין היתר, את הנזק הישיר שנגרם לתובע, את היקף ההפרה, את הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה ואת דמי התגמולים 645

46 חנוך דנן עיוני משפט כ תשנ ז שחשוב בהקשר הנוכחי הוא שמגמה ראויה בעיני זו של דיני הנטילה מציבה סימן שאלה על ההיקש (המהיר מדי לטעמי) שערך בית המשפט העליון בעניין אדרס בין הפרת חוזה המתייחס לטובין מסחריים לבין נטילת זכות קניין במקרקעין. " 9 כך, מסגרת הניתוח הנוכחי תתקשה לקבל את השוואת היחס הניתן לטובין מסחריים רגילים לזה הניתן למקרקעין. טובין מסחריים (כגון ברזל) מוחזקים, בהגדרה, מסיבות מכשיריות, ואינם נתפסים כשיקוף אישיותו של המחזיק בהם. 40, מנגד, מקרקעין הם אחד המשאבים הוותיקים ביותר להוות נשוא לזכות קניין פרטי. " 1 יתר על כן, תרבות המערב - ודומני שגם התרבות הישראלית דומה בהקשר זה " 2 - מעניקה לקרקע מעמד הסבירים שהיה על המפר לשלם אילו ניתן לו רשיון לנצל את הפטנט בהיקף כו נעשתה ההפרה. עדיפות ההגנה הניתנת מפני נטילת זכות יוצרים ביחס לזו המתייחסת לפטנט אינה ייחודית למשפט הישראלי. היא קיימת, למשל, גם במשפט האמריקאי, המקנה לנפגע מהפרת זכות יוצרים סעד של מקסימום (שווי שוק, רווח יחסי), קרי: מנן על רווחה והסכמה היפותטית; ואילו במקרה של הפרת פטנט - שוויישוק בלבד (קרי: הגנה רק על האינטרס החומרי הגלום במשאב*. ראו, לעניין זכות יוצרים: The Copyright Act of 390. U.S ם;) Aro Mfg.v;284. U. S. C U. S Convertible Top Replacement C o וזאת, כאמור, נוסף להתעלמותו של בית המשפם העליון מההקשר החוזי אשר לרקעו 139 הנטילה משתבצת במקרה כמו עניין אדרס. ראו טקסט סמוך להערות (והאמור באותן הערות), וכן טקסס הסמוך להערה ו 9. ראו :140 of Menachem Mautner "'The Eternal Triangles of the Law': Toward a Theory Priorities in Conflicts Involving Remote Parties" 90 Mich. L. Rev. (1991) 95, ראו למשל : of Donald W. Large "This Land Is Whose Land? Changing Concepts.Land as Property" (1973) Wise. L. Rev. 1039, ראו לעניין זה את התפקיד המרכזי של "כיבוש הקרקע באתוס הציוני. ראו ידון בשן חוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), תשכ ז : בחינה ביקורתית (עבודתיגמר לקבלת תואר מוסמך למשפטים בהדרכת פרופסור סמדר אוטולנגי, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב, 1994) פרקים א ב. גם במשפט הישראלי ניתן למצוא רמזים למעמד המיוחד שמקרקעץ זוכים בו ביחס למשאבים אחרים. דוגמה יפה לכך היא השוני בין האופן שהמשפס מתייחם בו למשפרס של מקרקעין לבין התייחסותו (הנוחה יותר) למי שהשביח נכס מיטלטלין של הזולת. השוו סעיפים 4 ו* 6 לחוק המיטלטלין, תשל א- 1971, ס ח 184, לפרק ד לחוק המקרקעין, תשכ ס- 1969, ס ח 259 (להלן: חוק המקרקעין). ראו נס פרידמן, לעיל הערה 21, פרק 8; ויסמן, לעיל הערה 90, בע

47 עיוני משפט כ j תשנ ז הומת לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית מיוחד כסמל של ה אני, כמרכיב מרכזי של הזהות העצמית, החופש והעצמאות." 1 >ניתן כמובן לעמוד בהקשר זה על ההבחנה בין המקרים של מקרקעין אישיים, כגון בית או דירת מגורים או קרקע חקלאית של חקלאי, שתפיסת המקרקעין כמשאב חזק צופה אותם, לבין מקרקעין המשמשים לייעוד מסחרי, אשר החזקתם בדומה לטובין מסחריים - היא מכשירית גרידא.* ( 14 זאת ועוד, הקושי בהיקש שערך בית המשפט בעניין אדרס אינו מתמצה בהעלמת ההבחנה בין מקרקעין לבין טובין מסחריים; גם השוואת היחס הניתן לזכות חוזית לזה הניתן לזכות קניין נראית בעייתית מנקודת המבט של פרדיגמת הנטילה. אף על פי שהזכות החוזית היא אחת מצורות העושר המרכזיות בחברה המערבית המודרנית, הרי באספקלריה של משאב כנשוא להשתקפות והתקשרות, זכות כזו היא אחת הדוגמות המובהקות למשאב חסר אופי. (עסקינן בנטילה או בשימוש בהבטחה שניתנה למזכה ממבטיח שהוא, במקרה שלגו, גם הזוכה; לפיכך, אם ניתן לומר כלל שהאינטרס המוגן, קרי: הזכות החוזית, קשור לזהותו של מישהו, תהא זו זהותו של המבטיח הזוכה, ולא של הנבטח המזכה.) לכל היותר, ניתן לדבר בהקשר הזכות החוזית על ציפייה שפיתח הנבטח להתקשרות אישית, וברי שציפייה כזו אינה עולה למדרגת זיקה קיימת של השתקפות והתקשרות. נמצא שמנקודת המבט של מידת ההשתקפות וההתקשרות, הזכות החוזית שנשואה הוא טובין מסחריים חלשה מזכות הקניין במקרקעין בשניים: לא הרי זכות במקרקעין כהרי זכות בטובין מסחריים; ולא הרי זבות (קניין) קיימת במשאב כהרי זכות (חוזית) עתידית בו. מכאן אין עולה כמובן המסקנה כי לא מוצדק להגן על מחזיקי זכויות בחוזים מסחריים מפני נטילתן. אך הניתוח שהוצע בפרק זה מסביר מדוע אין ללמוד על הצדקה כזו מן ההגנה הניתנת למשאבים שוגים במהותם, קרי: משאבים שהמשמעות החברתית שלהם - המנחה אותנו באיזו מידה נשקיע בהם את זהותנו ומה תהא מידת ההתקשרות שלנו :143 Attitudes Herbert McClosky & John Zaller The American Ethos: Public ראו toward Capitalism and Democracy (Cambridge, 1984) 138; Lynton K. Caldwell "Land and the Law: Problems in Legal Philosophy" (1986) U. III. L. Rev. 319, 320; Belk, supra note 128, at p. 153; Clare Cooper "The House as a Symbol of the Self" Environmental Psychology: People and Their Physical Settings (New York, Harold M. Proshansky et al. eds., 2nd ed., 1976) 435, ; McCarthy, supra note 128, at pp ; Radin, supra note 124, at pp. 992,.1013 Hawkes Estate v. Silver Campsites : 709, W.W.R. Ltd. [1994] להבחנה כאמור ראו עס זאת הלשון המסויגת שבטקסט אינה מקרית. אף על פי שההבחנה.720 [B.C.] המצוינת בו אכן ראויה נורמטיבית על פי הדיון בפרק זה, אין זה ברור שראוי גס ליישמה בדין. מעבד לאפשרויות של עקיפה קלה יחסית שהבחנה כזו מעלה, קיים גם קושי בכך שהפחתת ההגנה שהדין מקנה למקרקעין כשהם נמצאים בבעלותו של סוחר במקרקעין מפחיתה מהערך הכלכלי שלהם בידיו, ולכן - בעקיפין - גם מערכם בידיו של בעלים פרטי. 647

48 חנוך דע עיוני משפט כ תשנ ו אליהם - היא שונה. יתר על כן, נראה לי שקבלת ההבחנות שהוצעו לעיל תוליך להעדפת הגישה המסורתית של המשפט האנגלו אמריקאי על גישת בית המשפם העליון בעניין אדרם. הגישה המסורתית מקפידה מאוד בהגנה על שליטת מזכים במקרקעין שלהם ועל הרווחה הגלומה בהם, ולפיכך קובעת שזוכה שנטל אינטרס במקרקעין חב למזכהו את הסכום הגדול מבין שווי שוק ורווח." 1 מנגד, כאשר מדובר במשאבים חלשים יחסית מנקודת המבט של השתקפות והתקשרות, דוגמת אינטרסים חוזיים, הגישה המסורתית נזהרת מאימוץ עמדה ליברטריאנית, המותחת גבולות קשיחים בין בני אדם במטרה למנוע כל התערבות של אדם אחד בענייני רעהו. 146 במקומה, הדין האנגלו אמדיקאי המסורתי בוחר לקבוע כי הכלל הוא שהמשפט מאפשר נטילות של אינטרסים חוזיים כנגד פיצוי על הרווחה הגלומה באינטרס שניטל, 147 אך לסייג כלל זה ולהכיר בזכותו של הנפגע לסירות ראו בעיקר עניין,Edwards 145 לעיל הערה 88. כן ראו: Restatement of Restitution ( 3 ) 129 (1937) & cmt. d; 2 Restatement (Second) of Restitution (Tentative Draft, ) 45(4) & cmt. i; Annotation "Measure of Damages for Destruction of or Injury to Trees and Shrubbery" 69 A.L.R. 2d (1960) 1335, 5-8; Monarch Accounting Supplies, Inc. v. Prezioso 368 A.2d 6, 10 (Conn. 1976); King County v. Odman 111 P.2d 228, 230 (Wash. 1941). Cf. Cranchelli v. Walters S. Johnson Bldg. Co. 446 N.Y.S. 2d 755, 756 (App. Div. 1981); Mederacke v. Becker 205 N.E. 2d 519, 524 (111. App. Ct. 1965); 2 Restatement (Second) of Restitution (Tentative Draft, ) 46(1) & cmt. a; Raven Red Ash Coal Co. v. Ball 39 S.E. 2d 231, (Va. 1946); Palmer, supra note 7, Phillips Petroleum Co. v. Cowden 241 F.2d 586, 594 (5th Cir. אולם ראו:.at 2.5 Ernest J. Weinrib : )."Right and Advantage in Private Law" 10 Cardozo L. Rev. (1989) לשלילת הסעד של השבת פירות הנטילה בהקשר זה, ראו: Marcus, Stowell & Beye Gov't Sec, INC. v. Jefferson Inv. Corp. 797 F.2d 227, (5th Cir. 1986) (להלן: עניין Gonzales v. Ky. Derby Co. 189 N.Y.S. 783, 786 (App. Div. ;Marcus 1921), affd, 135 N.E. 938 (1922); Am. Air Filter Co. v. Michael McNichol & John F. Scanlan, Inc. 527 F.2d 1297, 1300 (3d Cir. 1975); McRoberts Protective Agency, Inc. v. Lansdell Protective Agency Inc. 403 N.Y.S. 2d 511, (App. Div. 1978); Ramona Manor Convalescent Hosp. v. Care Enterprises 225 Cal. Rptr. 120, 130 (Ct. App. 1986); Dorset! Carpet Mills, Inc. v. Whin Tile & Marble Distributing Co. 734 S.W. 2d 322, 325 (Tenn. 1987); Developers Three, A.Partnership v. Nationwide Ins. Co. 582 N.E. 2d 1130, 1136 (Ohio App. 1990) יחד עם זאת, קיימים כמה פסקי דין המצוטט ס תדיר כתימוכין לכלל הפוך, המתיר 648

49 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפירות ההפרה! אנטומיה של חקיקה שיפוטית למזכה סעד המחושב לפי רווחי הנוטל. כמה מפסקי דין אלה אינם סותרים את הכלל הנזכר בטקסט, שכן רווחי הזוכה משמשים בהם כראיה גרידא לנזקו של המזכה (לתוהים שאיבד עקב הסטתם לזוכה, למשל כאשר האחרון הוא המתחרה העיקרי שלו בשוק>. Automatic Laundry Serv. בקסיגוריה זו ראו את: (Md. Inc. v. Demás 141 A.2d ); Ramona Manor Convalescent Hosp. v. Care Enterprises 225 Caí. Rptr. 120,130 (Ct. App. 1986); Fleer Corp. v. Topps Chewing Gum, Inc. 539 A.2d 1060 (Del. 1988); Sandare Chem. v. Wako Int'l Co. 820 S.W. 2d 21, (Tex. App. Caskie v. Phila. Rapid Transit Second Co. 184 A. 17 (Pa. 1936); :1991. ) ר א ו גם Nat'l Bank of Toledo v. M. Samuel & Sons, Inc. 12 F.2d 963 (1926), cert, denied, Nat'l Merchandising Corp. v. Leyden273. פסק הדין הידוע בעניין U.S. 720 (1926) 348 ינו בעייתי יותר. מחד גיסא, הדגיש בית המשפט באותו עניין (בע 776) את האפשרות לפסוק רווח כבסיס חלופי לפסיקתם של רווחים שאבדו (שהם, כאמור, סוג של נזק). אך מאידך גיסא, ספק אם עלו רווחי הזוכה באותו מקדה על נזקו של המזכה, ולפחות במקרה מאוחר אחד נקבע שהפנייה אליהם נעשתה,Marcus שם, בע 231, הערה 5. כאמצעי ראייתי גרידא. ראו: עניין מקדים מעניינים יותר, המסייגים - אך לא הופכים את הטענה שזכאותו של מזכה שניטלה זכות חוזית שלו מוגבלת לפיצוי של שווייהשוק שלה, כוללים רכיב כלשהו של התנהגות בלתי ראויה מצר הזוכה. כך, אס - ורק אם - השתמש צד שגרם להפרת חוזה <ונסל כך מהנבטח את זכותו החוזית) באמצעים כגון הפחדה, שוחד או מצגי שווא שנעשו תוך שמוש לרעה בסמכויות שלטוניות, הורשה הזוכה לתבוע, כסעד חלופי לרווחיו שאבדו, את הרווחים שהשיג הנוטל על ידי השימוש באמצעים כאמור. נראה אם כן שמקרים אלה - החריג לכלל שהטקסט מציג מתמקדים בהתנהגותו של הנוטל, ולא בעצם הנטילה; פסיקת רווחי הנטילה נעשית, במילים אחרות, על מנת להרתיע התנהגויות בלתיירצויות כאלה, ולא רק על מנת להגן על זכויות המזכה. לקבוצת מקרים Schechter v. Friedman 57 A.2d 251, 253 (N.J. 1948); Phillips Chem. אלה ראו: Co. v. Morgan 440 So. 2d 1292 (Fla. App. 1983), appeal denied, 450 So. 2d 486 (Fla. 1984); Fed. Sugar Refining Co. v. U.S. Sugar Equalization 268 F.575 (S.D.N.Y. 1920); Am. Air Filter Co. v. MichaelJ. McNichol á John F. Scanlan, Inc. 527 F.2d 1297, 1300 n. 8 (3d Cir. 1975) (distinguishing Certified Lab. of Tex., Dan B. Dobbs ראו גם: Jnc. v. Rubinson 303 F. Supp (E.D. Pa. 1969)) Handbook on the Law of Remedies: Damages - Equity - Restitution (2nd ed. 1993) 6.6(3); Graham Douthwaite Attorney Guide to Restitution (1977) 5.8, at pp. Developers כמו כן ראו עניין,Marcus שם, בע 232: A Three,,Partnership v. Nationwide Ins. Co. 582 N.E.2d 1130, 1136 (Ohio App. 1990) מעניין שגם בהקשר שמאמר זה מתמקד בו תביעת הנבסח לפירות ההפרה - הובעה דעה דומה, לפיה ראוי לזכות את הנבטח ברווחים אלה אם (ורק אס< לוותה ההפרה בהתנהגות הנתפסת כפסולה. ראו לעיל הערה

50 חנוך דע עיוני משפט כ תשנ ז ההפרה ביחס לחוזים המתייחסים ל נכסים מיוחדים ( goods,(unique כגון(וזו הדוגמה הבולטת למקרים הנכללים בסייג) נכסי מקרקעין. 148 ככל שסייג זה מתייחס לחוזים לרכישת קניינים אישיים - שבהתייחס אליהם יוצר המזכה (אם גס בעיני רוחו) זיקה של השתקפות והתקשרות אף הוא עולה בקנה אחד עם המסגרת ההצדקתית שדנתי בה בפרק זה.* הלכת אדרם ממשילה הפרת חוזה מסחרי - המתייחס ככזה לטובין חסרי כל ייחודיות, חסרי מימד אישי(ברזל!) - לנטילת זכות במקרקעין. על כן נפסק במקרה הראשון, כמו בשני, סעד של רווח. מובן שככל שהגישה המסורתית הינה ראויה, כפי שניסיתי להראות 150 כאן, כן הלכת אדרם נראית מוקשה. ה. קיום הבטחות אחד הטעמים החשובים הנזכרים תדירות כעיגון נורמטיבי לכלל המזכה את הנפגע בפידות ההפרה הוא החשיבות שעלינו לייחס לכיבודן של הבטחות. (חשוב לציין כי הפנייה לטעם זה כאל בסים ליצירה שיפוטית של ברירות מחדל אינה מיוחדת לכלל זה בלבד, והיא מופיעה גם בהקשרים חוזיים אחרים. ") 1 הטעם של עידוד קיומן של הבטחות הודגש על ידי שופטי הרוב בעניין אדרס. הם הסבירו כי תחושת הצדק הרווחת בחברה הישראלית, שעל פיה לא יצא החוטא נשכר מחייבת להרתיע צד לחוזה מלהפר את התחייבויותיו על פיו. הפתרון של מתן אפשרות לתבוע את רווחו של המפר הינו ראוי: הוא משרת את המדיניות המשפטית של עידוד כיבודם של חוזים והחלשת הפיתוי להפרתם ; הוא מונע את התוצאה הבלתי נסבלת - שהכלל ההפוך לו גורר - לפיה המפר יכול לטפוח לעצמו על השכם וליהנות מהתחושה, שההפרה הייתה כדאית; ומה שעוד גרוע מזה: שהחברה הסובבת את הצדדים עלולה להיווכח, שהפרת הסכמים אכן משתלמת. אכן, בית המשפט קובע כי דיני החוזים לא באו אך להגביר את היעילות הכלכלית. הם באו לאפשר חיי חברה תקינים. חוזה יש לקיים ולא רק לשלם פיצוי בגין Palmer, supra note 7, at 4.9(a); Law Com. CP., supra : ; p. note 42, at ראו.Maddaugh & McCamus, supra note 7, at pp אם כי קיים כמובן הבדל >של מידה) בין ציפייה לדקה עתידית של השתקפות והתקשרות לבין קיומה של זיקה כזו ביחס לנכס מקרקעין שכבר נמצא בבעלות התובע. 150 צדקו אם כן, לדעתי, בית המשפט לערעורים Commission Law באנגליה אשר סירבו להפעיל היקש כאמור. ראו: עניין,Surrey לעיל הערה 7, בעי ,, ; p. supra note 42, at פסקיהדין. בעניין,Surrey ראו: Lionel D. Smith "Disgorgement of the Profits of Breach of Can. Bus. L. J (Contract: Property, Contrac.1995) 121, ראו לדוגמה עניין מלון צוקים, לעיל הערה 63, בע

51 עיוני משפט כ j תשנ ז הזכות >פירות ההפרה: אנטומיה vל חקיקה שיפוטית הפרתו - כי בכך מעודדים בני אדם לקיים הבטחותיהם. קיום הבטחות עומד ביסוד חיינו, 1 בחברה וכעם." בעמודים הבאים ברצוני לחלוק על טיעון זה. ביתר דיוק, בכוונתי לטעון כי אף אם נקבל כנתון את הערך המוסרי של קיום הבטחות ונעניק לו משקל נורמטיבי גבוה, אין ביכולתו של ערך זה להיות, כפי שעולה מדברים אלה, ציר עליו נסובים דיני החוזים."' איני חולק על כך שקיום הבטחות הוא ערך מוסרי. >בכך הפנייה אליו שונה מהפגייה לשיקול של מניעת התעשרות שלא כדין, אותו תיארתי כאמצעי רטורי ריק מתוכן.} ובכל זאת, אני סבור שאין לערך זה כשלעצמו את הכוה להצמיח כל מסקנה שהיא בשאלה למי הזכאות לרווחי ההפרה. יתר עליכן, טענתי אינה מתמקדת בכלל אדרס בלבד; היא רחבה בהרבה. לסברתי, לפחות ככל שאנו עוסקים בהקשר של חוזים מסחריים בין צדדים מתוחכמים ויודעי דין, שחיבור זה ממוקד בו,*" ספק אם יש בכוחו של הערך המוסרי של קיום הבטחות כדי לסייע לנו בעיצוב התוכן הראוי של אותן נורמות (כופות או מרשות) המגדירות את התוכן וההיקף של החיובים החוזיים ואת התוצאות של אי קיומם; לשון אחרת, ספק אם יש בכוחו לשמש בסיס נורמטיבי לדוקטרינות המשפטיות השונות המסדירות מצבים חוזיים כאלה. על מנת לבסס טענה זו נדרש פירוט עשיר יותר במעט של הערך של קיום הבטחות והאופן שהוא תומך בו בקיום חוזים. אין באפשרותי לסקור כאן את כל התיאוריות המקשרות קיום חוזה עם הערך של קיום הבטחות, אך פירוט כזה גם אינו נדרש לצורך הטיעון שפרק זה מבקש לבסס. די בהתייחסות לתיאוריה אחת מבין משפחת עמדות זו - תיאוריה הנחשבת גם לדוגמה המודרנית הבולטת והחשובה ביותר שלה - היא התיאוריה של צ רלם פריד בדבר חוזה כהבטחה."' לאחר תיאור קצר של עמדתו של פריד(ומבלי 152 עניין אדרס, לעיל הערה 3, בע , 237, נימוק זה הודגש גם על ידי פרידמן, לעיל הערה,90 בעי ;515 a Gareth Jones "The Recovery of Benefits Gained From 99 (1983) 443, 454 Rev. L. Q. גם. בבסיס ביקורתו של פיטר בירקס על דחיית כלל אדרם במשפט האנגלי. ראו: Peter. L. Q. Rev109" ) (Birks "Profits of B 153 כטענתה של שירלי רנר. ראו רנר, לעיל הערה 20, בעי בעייתי גם הניסיון לבסס את הצדקתן של נורמות משפטיות המסדירות את הפעילות בין גופים מאוגדים על הערך של קיום הבטחות, כפי שיפורט להלן. דיון בצורך ברגישות למיהות של נמעני הנורמה - בני אדם או גופים מאוגדים - חורג מחיבור זה. ראו Meir Dan-Cohen Rights, Persons, and Organizations: A Legal Theory כללי: for.bureaucratic Society (Berkeley, 1986) Charles Fried Contract as Promise: A Theory 155 ראו: of Contractual Obligation (1981.(Cambridge, התיאור הקצר המובא בסעיף ה 1 להלן מבוסס על ע 17-7, שם. הקטעים המובאים כציטםות הם תרגומים שלי. לסקירה של תיאוריות דומות המקשרות קיום חוזים לערך של קיום הבטחות או לערך (הקרוב לוו של אמירת אמת, וכפופות לאותה ביקורת המפורטת בפרק זה, ראו: Richard Craswell "Contract Law, Default. M i c h. L Rev88 " Rules, and the Philosophy of Pro 651

52 חנוך דע עיוני משפט כ תשנ ז להעלות כל השגה או קושי באשר לתיאוריה לגופה), אסביר מדוע - אף אם נאמץ אותה (או תיאוריה דומה לה המקשרת קיום חוזה לערך המוסרי של קיום הבטחות) ככתבה וכלשונה אין בכוחה לשרת את הדיון בתוכנן של הנורמות המגדירות את התוכן וההיקף של החיובים החוזיים ואת התוצאות של אי קיומם. לבסוף אציג תשובות אפשריות לטענה זו ואעמוד על הקשיים שהן מעוררות. ו. חוזה כהבטחה על פני הדברים, ניתן להעמיד את ההצדקה המוסרית של תוקפן המחייב של הבטחות על הערך של אמירת אמת: הפרת הבטחה שקולה לכאורה לשקר על אודות כוונותיו של המבטיח. אך דמוי זה אינו מדויק דיו, ועליכן אין די בו להצדיק קיומן של הבטחות (וזאת אף אס לא נערער על הערך של אמירת אמת). הסיבה לכך היא ש להבטיח זה יותר מאשר לדווח בבנות על כוונות, הנוכחיות, שהרי אני עשוי להיות רשאי לשנות את דעתי, בעוד שאין אני חופשי להפר הבטחה שנתתי. אכן, הבטחה נבדלת מאמירה המתייחסת להווה (או לכוונותי בהווה למה שאעשה בעתיד): " 6 הבטחה מעוררת אמון בפעולותי העתידיות, ולא רק בכנותי הנוכחית. מכאן שעל מנת לבסס את ההצדקה המוסרית לקיום הבטחות יש להסביר מדוע די במרכיב נוסף זה לשלול את חירותי לחזור בי מן ההבטחה שנתתי (כפי שאני רשאי מוסרית לחזור בי מאמירות שאינן הבטחות). הסבר זה מעוגן, כפי שנראה מייד, באופן שמוסד ההבטחה משרת בו את האוטונומיה האישית של הפרטים שאת ההצדקה לכפיפותם לו אנו מנסים לברר. הקונוונציה של הבטחה, מסביר פריד, מאפשרת לנו להרחיב את המגוון של חלופות פעולה שמתוכו נבחר; היא מרחיבה את כוחותינו לפעול בעולם: ליצור ולצרוך, ליהנות ולהנות. מוסד ההבטחה מצליח להשיג מטרה זו בכך שהוא מאפשר לנו לקדם עניינים ולהשיג מטרות שללא עזרתם של אחרים, לא היה באפשרותנו לקדמם. בהיעדרו של מוסד זה היינו משיגים עזרה כזו רק ממי שחפץ בטובתנו ממניעים אלטרואיסטיים. מוסד ההבטחה מקנה לבני אדם את היכולת לחייב את עצמם בהווה לפעולה עתידית באופן שאנשים אתרים יידעו על כבילה עצמית זו ויוכלו לסמוך על מימושה. בכך הוא מאפשר לנו להיעזר בקידום מטרותינו בקבוצה רחבה בהרבה של אנשים: בכל מי שמד. שאני מוכן לתת (או להבטיח) לו כנגד עזרתו הופך עזרה זו, מנקודת הדאות של האינטרס העצמי שלו, לכדאית. בנקודה זו ממש נעוץ, אליבא דפריד, הערך של מוסד ההבטחה: בזכותו, אנשים חופשיים - המכבדים זה את זה, ולפיכך מנועים מוסרית מלהשתמש באדם אחר לקידום מטרותיהם העצמיות - יכולים לשרת זה את זה מבלי שהדבר ייחשב לניצול (אסור מוסרית) של האחר. יחד עם זאת, כמי שמחויב לאוטונומיה של הפרט, פריד סבור כי התועלת הכללית בקיומה של קונוונציה של הבטחות אינה מראה עדיין מדוע אין זה מוצדק שאפר הבטחה 156 אין זאת אומרת שלא תיתכן הבטחה המתייחסת למצב המציאות בהווה, אלא שזו אינה מצריכה את המרכיב הנוסף שפריד פונה אליו בהמשך טיעונו. 652

53 עיוני משפט כ תשני ז הזכות לפיתת ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית ספציפית במקרה קונקרטי; וגם הטענה שמוסד מועיל זה יקרום אם אני אפר את הבטחתי היום ואת ואתה מחר אינה מספקת אותו כעוגן נורמטיבי לחובה האינדיווידואלית לקיים הבטחה (שהרי ייתכן שהיתרון שאפיק מהפרתה עולה, מבחינתי, על הנזק שייגרם לי מהפגיעה של הפרתי במוסד ההבטחה). מכאן שחובתו הפרטית של המבטיח לקיים קשורה לערך החברתי הכולל של מוסד ההבטחה, אך אינה נגזרת ממנה במישרין. פריד טוען שהחובה המוסרית לקיים הבטחות מתקשרת לערך החברתי של מוסד זה באמצעות הערכים של כבוד לאוטונומיה של האחר ואמון הדדי. מוסד ההבטחה מושתת על אמון הדדי בין מבטיח לבין נבטח, אמון שהוא המפתח לעצם האפשרות של פעולה משותפת בעולם של יותר מאדם אחד. יתר עליכן, הבחירה בין קיום הבטחה לבין הפרתה מעמידה למבחן, באופן החד ביותר, את האמון בין בגי אדם: כאשר אדם מבטיח, הוא משתמש מרצונו החופשי בקונוונציה שמטרתה היא לספק לנבטחים טעם טוב" 1 לצפות שההבטחה תקוים, שהביצוע המובטח אומנם יסופק להם. מבטיח שהשתמש כך בקונוונציה ויצר ציפיות מוצדקות כאמור, אך לבסוף נסוג ולא קיים את הבטחתו, ניצל לרעה את האמון שנתן בו הנבטח (אמון שהוא עצמו עורר מרצונו החופשי). ניצול כזה לרעה דומה לשקר, במובן זה שהשקרן ומפר ההבטחה מנצלים מוסד חברתי שמטרתו לעורר אמון בין בני אדם; שניהם משתמשים באדם אחר: הם מזמינים אותו לתת בהם אמון, ליהפך לפגיע, ולאחר מכן מפירים אמון זה. לסיכום, החובה המוסרית לא לנצל לרעה את אמונם של אנשים אחרים בנו היא, לדעת פריד, המקור של החובה הכללית לקיום הבטחות; ומכיוון שחוזה הוא הבטחה, גם של החובה לקיים חוזים. הערך של אמון הדדי גורר חובה כזו ביחס להבטחות משום שהקונוונציה של הבטחות מרחיבה את האוטונומיה האישית, ולפיכך, היזקקות המבטיה לה מצדיקה את ציפיות הנבטח שההבטחה תקוים. מכאן שהפרת הבטחה שקולה כנגד ניצול אמון לרעה, כנגד שימוש פסול באדם אחר. 2. אדישות הערך של קיום הבטחות לתוכנן של ברירות המחדל כפי שציינתי בראשית פרק זה, מסרתי בהצגת התיאוריה של פריד הינה מצומצמת: איני מתכוון לבחון כאן בפירוט כלשהו את טענותיו, אלא רק להשתמש בהן על מנת להראות מדוע בהקשר המסחרי שאני דן בו כאן - עמדה כמו זו של פריד, או זו שאומצה בעניין אדרם, המוצאת ערך מוסרי בקיומן של הבטחות, אינה מסוגלת לייצר המלצות באשר לנורמות המגדירות את התוכן וההיקף של החיובים החוזיים, את הנסיבות שמבטיחים פטורים בהן מביצועם ואת התוצאות של אי קיומם. הערך של קיום הבטחה, בין שהוא מעוגן בתיאוריה של פריד ובין שנבחר לו ביסוס נורמטיבי בתיאוריה אחרת - אדיש, לםברתי, לפרטים דוקטרינריים (חשובים) אלה. 158 לפיכך, תיאוריות המבססות את הערך המוסרי של קיום הבטחות פשוט אינן רלוונטיות לדיון בהם. 157 הוא התועלת שמוסד ההבטחה מביא לאוטונומיה של כלל הפרסים, כפי שבוארה לעיל. 158 פריד עצמו מכיר במגבלות כוחו של עקרון ההבטחה בדוקטרינה החוזית. בפרס, הוא 653

54 חנוך דע עיוני משפט כ \ תשנ ז לכאורה, טענה זו נראית מופרכת, לפחות בהקשר מל הכללים המסדירים את הסעדים בגין הפרת חוזים: אס חשוב לקיים הבטחות, הרי אם הבטחתי, חובה עלי לקיים מה 1 שהבטחתי," ורק אם קיום כזה אינו אפשרי, עלי לפצות את הצד שכנגד כמידת ציפיותיו שהכזבתי, קרי: להעמידו במצב בו היה עומד לו הייתי מקיים את הבטחתי(מכאן ההגנה המסורתית בדיני הפיצויים על אינטרס הציפייה). 60, במילים אחרות, אם אנו מקבלים את הערך של קיום הבטחות, עלינו להגן על האינטרס של נבטחים בקיומם של חוזים. 161 מכאן נגזרות, לכאורה, מסקנות דוקסרינריות ברורות לעניין דיני הסעדים: ראוי לאכוף חוזים עד כמה שניתן; בה במידה ראוי לעקר כל תמריץ אפשרי להפרתם של חוזים על ידי 1 הקניית פירות ההפרה לנפגע." אך מהלך זה - שנראה קל ומשכנע על פני הדברים - הינו בעייתי; למעשה, אני מעוניין לטעון שאין הוא משכנע כלל. ניתן למצות את הסיבה לכך בדברים הבאים של אנתוני קרונמן: פשיטא שאין זה ראוי שהמבסיח יכזיב את ציפיותיו הסבירות של הנבטח בכך שיפר את הבטחתו רק משום שנוח לו יותר לא לקיימה. אך מהן ציפיות סבירות אלה? " 1 במילים אחרות, האמירה שפלוני הבטיח אינה מלמדת אותנו דבר באשר לתוכן ההבטחה וגבולותיה, ולפיכך אינה יכולה לבסס טיעון באשר לתוכן הרצוי של אותן 16 נורמות משפטיות המגדירות תוכן זה.* מציין מפורשות גבע 69) שאין בכוחו של עיקרון זה למלא חללים בחוזה, ומציע (בע 73-70) להשתמש במקרה כזה בעיקרון של שיתוף. סעיף זה מרחיב למעשה מגבלה זו של עקרון ההבטחה עד שהיא מסכנת את כוחו לייצר המלצה נורמטיבית כלשהי. מנגד, בפרק הבא, העוסק בעקרון תום הלב, אני דן בכוחו של עקרון השיתוף (אשר לטעמי, מבאר אותו) לפתור את הבעיה של פירות ההפרה. כפי שנראה, מעקרון השיתוף, להבדיל מעקרון ההסכמה, אכן נובעות מסקנות דוקטרינריות קונקרסיות. 159 והעובדה שבדיעבד החוזה אליו נכנסתי כבר אינו נראה לי מוצלח כל כך מבחינתי (למשל, משום שמצאתי קונה המוכן לשלם יותר בעד הטובין שמכרתי, כמו בעניין אדרס) אינה צריכה לשנות. האחריות לבחירה שהבעתי בעת שהבטחתי צריכה להיות שלי; זו המשמעות של היותי אדם חופשי ורציונלי הנוטל אחריות לבחירותיו. גישה הסבורה שיש לשחרר אנשים מאחריוחס לבחירות שהם עושים בשביל עצמם אינה מכבדת אותם כבני אדם. : ראו בדומה. note. a tpp,155fried,supra L.Q111 ".ראו :Daniel Friedman (1995) 628 Wev. פרידמן וכהן, לעיל הערה 33, בע ראו בדומה רנר, לעיל הערה 20, בע 59. התרגוםשלי 163) p. 412 at 164 ראו: p Chamey, supra note 26, at וראו בתמה לכך: Patrick S. Atiyah.Promises, Morals, and Law (Oxford, 1981)

55 עיוני משפט כ תשנ יז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית ריצ רד קרסוול,"' שפרק זה חב רבות לטיעונו, מסביר שבהירות המחדל שהמשפט קובע אינן יכולות להיות מוסקות מהערך של קיום הבטחות, משום שערך זה עולה בקנה אחד (ובמידה שווה) עם (כמעט) כל כלל שיקבע הדין. אדישות זו של הערך של קיום הבטחות לברירת המחדל שהמשפט קובע נובעת מכך שכללים אלה רק ממלאים את הפרטים של אותה הבטחה, אשר הערך של קיום הבטחות עומד על חובת הנאמנות שחב לה המבטיח: הערך של קיום הבטחות מבסס את חובתו המוסרית של המבטיח למלא את החיובים המוטלים עליו מכוח השילוב של לשון ההבטחה וכללי ברירת המחדל שאימץ הדין; מנגד, אין בכוחו של ערך זה להדריך את מעצביו של הדין(מחוקקים או שופטים) באשר לאוסף הכללים שרצוי שיאמצו; הערך של קיום הבטחות פשוט אינו מתיימר להנחות את הצדדים המתקשרים (או את מעצבי המדיניות) באשר לסוגי ההבטחות שרצוי שיבטיחו או באשר לתוכנן ולגבולותיהן. במילים אחרות: גם מי שמכיר בחובה לקיים הבטחות חייב להכיר בכך שנדרשות נורמות משפטיות שיגדירו את התוכן וההיקף של החיובים החוזיים ואת התוצאות של אי קיומם. אומנם, כלל של ברירת מחדל הפוטר חייב בכל נסיבה שהיא מקיום חיובו ייפסל על ידי חסידי הערך של קיום הבטחות, שכן יש בו כדי לעקר את הקונוונציה של הבטחה מכל תוכן; 166 אך כל כלל אחר, הקובע סייגים לקיום או מגדיר את הסעדים המדויקים שיעמדו לנפגע בגין אי קיום צריך להיחשב, גם על ידי אנשים כפריד, לכלל המפרט מה בדיוק על המבטיח לעשות, מה תוכן ההבטחה שלקיומה יש לייחס ערך 167 מוסרי. ניתן ליישם טענה זו גם ביחס לסעד המובהק ביותר הנובע, לכאורה, מהערך של קיום הבטחות, דהיינו, סעד האכיפה. על פני הדברים, אימוץ סעד זה כברירת המחדל של הדין מתחייב מהערך של קיום הבטחות, שכן יש בו כדי מתן הגנה מיטבית לאינטרס הקיום של הנבטה. אך מסקנה כזו חפוזה מדי. כך, אילו קבע הדין שבהיעדר התניה סותרת, נבטח זכאי לביצוע החוזי או לשווי של אינטרס הציפייה שלו, לפי בחירת המבטיח, 168 לא היה ניתן לומר על מבטיח שבחר בחלופה האחרונה כי הפר הבטחה כלשהי. לשון אחרת: הקביעה שהופרה זכאותו של הנבטת יכולה להיעשות רק לאחר הקביעה מהו בדיוק תוכן התחייבותו של המבטיח. אם החוזה קובע מפורשות שלנבטת יש זכות מוחלטת שהחוזה עימו יבוצע, או אם נקבע בו במפורש שהברירה בין ביצוע לבין תשלום פיצויי ציפייה : , pp , , , Craswell, supra note 155, at ראו ; Craswell & Schwartz, supra note 91, at p. 55 John RawlsA Theory :166 Raz of Justice (Cambridge, 1971) ; Joseph השוו "Promises and Obligations" Law, Morality, and Society (Oxford, P.M.S. Hacker.& J. Raz eds., 1977) 210, : Aff Thomas Scanlon "Promises and Practices" 19 Phil. & Pub ראו בדומה לכך. ( 2 1 7,199(1990 Oliver Wendell Holmes "The Path of the Law" Collected Legal Papers :168 (New השוו.York, 1920) 167,

56 חנוך דגן עיוני משפט כ j תשנ ו נתונה למבטיח, כי אז ניתן לדייק בתוכן ההתחייבות על פי האמור בחוזה. אך בהיעדר הכרעה מפורשת בין שתי חלופות אלה, הדין נדרש לבחור כלל של ברירת מחדל שיכריע מהי בדיוק זכאותו של הנבטה, ואילו בחד הדין דווקא בחלופה השנייה, המקנה למבטיחים ברירה בין ביצוע לבין תשלום פיצוי ציפייה, לא היה ניתן לומר על מבטיח שלא קיים ושילם כי הפד הבטחה כלשהי. " 9 מכאן שהערך של קיום הבטחות מחייב שקיום החיוב העיקרי(לספק את הממכר, לשם דוגמה) לא יהיה אופציונלי למבטיח; אך אין עולה ממנו מה צריכה להיות הסנקציה המדויקת - פיצויים עונשיים, השבת פידות ההפרה, אכיפה, פיצויי ציפייה, פיצויי הסתמכות או כל סעד אחר שהדין קובע - שתהפוך את החיוב לבלתי אופציונלי. הערך של קיום הבטחות מחייב לעצב את הדין באופן שיאפשר לבני אדם לכבול את עצמם בהווה במידה הנראית להם ראויה לפעולה עתידית מסוימת; אין הוא מלמד על אודות מידת הכבילה העצמית הרצויה. לכן, הערך של קיום הבטחה אינו פוסל כל סייג שהצדדים קובעים בהסכמה לחיובו של המבטיח או לםעדים שיעמדו לנבטח אם לא יקיים. בה במידה אין נובעת ממנו כשלעצמו כל עדיפות לכללים המקשים מאוד על מבטיחים השוקלים אי ביצוע(כגון כללים המקנים לנבסח סעד של פיצויים עונשיים, השבת פירות ההפרה או אכיפה) על כללים ההופכים את האפשרות של אי ביצוע לבלתי נוחה מבחינתו במידה חמורה פחות (כגון הכללים שאומצו בדין האנגלו אמריקאי המסורתי, שהגבילו את סעדו של הנבטח, במקרים הרגילים, לפיצויי ציפייה). כל עוד קיים סעד כלשהו בגין אי קיומו של החוזה - כל עוד הקונוונציה של הבטחה אינה מרוקנת מתוכן - הערך של קיום הבטחות אדיש לסעד המדויק שהדין בוחר (בפרט כאשר הצדדים יכולים להתנות על סעד זה). אין בדברים אלה כדי להשיג על חשיבות הערך של קיום הבטחות בכלל וחוזים בפרט (ובוודאי שאין הם מכוונים להמעיט בחשיבות הקונוונציה של הבטחה). כל מטרתם היא לערער על האפשרות לגזור מהציווי המוסרי לקיים חוזים כללים ספציפיים של ברירת מחדל, שיחד עם לשון ההבטחה, מפרטים את תוכן החיוב שעל המבטיח לקיים. על מנת לספק ביסוס ערכי לברירות המחדל שהדין קובע נדרשת תיאוריה שונה, כזו שאינה אדישה לבחירה בין הדרכים השונות למילוי החללים בחוזה. 170 נראה לי שבית המשפט : ראו בדומה לכך. a tp,40standen,supra note שאלה נפרדת היא אם סטיית הדין הישראלי מהמשפט האנגלו אמריקאי, בהעלותו את סעד האכיפה למעלת סעד ראשוני הניתן לנבסח כפוף לסייגים מסוימים כעניין שבוכות, מלמדת כשלעצמה על קיומה של ברירת מחדל המקנה לנבטתים זכות מוחלטת לקיום, שכלל אדרס נגזר ממנה. אדון בשאלה זו בפרק ז להלן. 170 ודוק: ייתכן - אך אין זה הכרחי - שתיאוריה כזו תספק גם הצדקה לעצם החובה לקיים הבטחות. כך, למשל, יש הטוענים שראוי לעצב את ברירות המחדל עליסמך שיקולי יעילות, ומעגנים בשיקולים אלה ממש גם את הערך של קיום הבטחות. אך במקרה כזה, הערך היסודי יעילות, בדוגמה דלעיל - עשוי להכתיב במקרים מסוימים דווקא הפחתה של מידת חוסר האופציונליות של החיוב העיקרי. מנגד, כפי שמובהר בטקסט, 656

57 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית העליון רמז בעניין אדרם גם על תיאוריה אפשרית כזו, ובפרק הבא אדון בה. אך בטרם אעשה כן, ברצוני להעלות שלוש טענות נגד אפשריות לטיעון כפי שהובא עד כאן, ולנסות לענות עליהן. 3. על פרשנות מילולית, הבנות מקובלות וחוזים פשוטיס מסקנת הסעיף הקודם - לפיה הערך של קיום הבטחות אדיש לברירות המחדל שהמשפט קובע ועליכן אינו יכול לתרום לדיון הנורמטיבי בהן נראית מפתיעה, ולפיכך אנסה לנגח אותה בסעיף זה. נראה לי שתקיפתה יכולה להתבסס על שלושה טיעונים; דא עקא, אף לא אחד מהם נראה בעיני משכנע. טיעון הנגד הראשון הינו פשוט: הנתבע בעניין אדרס, לשם דוגמה, הבטיח לספק ממכר מסוים (באותו עניין ברזל); מכאן שקיום ההבטחה מחייב שיספק את הממכר. כל עוד לא סייגו הצדדים חיוב זה מפורשות, הערך של קיום הבטחות מחייב שהחוזה יקוים ככתבו וכלשונו. על כן, כל סעד המגדיל את הסיכוי שמה שנכתב אכן יתבצע - אכיפה, השבת פירות ההפרה ואולי גם פיצויים עונשיים - נתמך על ידי הערך של קיום הבטחות. במילים אחרות: בהיעדר התניה סותרת, עולה מהלשון הפשוטה של החוזה שהצדדים התחייבו לקיום בלתי מותנה ובלתי מסויג של התחייבויותיהם ההדדיות; ואם כך, הרי שאימוץ הערך של קיום הבטחות על ידי הדין מחייב להעדיף אותן ברירות מחדל שיתמרצו אותם באופן המיטבי לעמוד בהתחייבותם זו. בפרט ראוי כלל אדרם, המעקר כאמור את התמריץ לא לקיים. הקושי בטיעון זה כפשוטו - דהיינו, כאשר הוא נסמך על הלשון הפשוטה של החוזה, במנותק מהאופן בו הצדדים משתמשים בה בהקשר התרבותי שהם פועלים בו(אליו אפנה בהמשך) - נעוץ בהנחה המובלעת בו, כי ניתן לזהות בנקל את תוכן ההבטחה על ידי התבוננות במילים המפורשות שהוחלפו בין הצדדים: הבטחה לספק ממכר X במועד משמעה הבטחה לספקו; נקודה; 171 לשון החוזה הרי ברורהז אך האם תיתכן כלל לשון בדורה? הניתן לאתר את כוונתם (את אומד דעתם) של הצדדים - ולחייב אותם לממשה על סמך הערך של קיום הבטחות - רק על ידי פנייה למילים? האם כללי הלשון כשלעצמם מחייבים להשלים את המשפט אספק \ ביום ^ על ידי הסיפא בכל מקרה, אם הערך של קיום הבטחות מעוגן בערכים כגון אמירת אמת או אוטונומיה אישית >כפי שהוא מעוגן אצל פריד), לא ניתן להשתמש בערכים אלה גם לצורך התוויה של כללי הרקע המשפטיים. ראו בהקשר זה גס: Duncan Kennedy "The Role of Law in Economic Thought: Essays on the Fetishism of Commodities" 34 Am. U. L. Rev. (1985), (בכל סכסוך חוזי, שני הצדדים מעלים טענות של חירות, ולא ניתן להצביע על אוסף מסוים של כללים חוזיים המיישב טענות סותרות אלה באופן טבעי יותר מהאחרים). : 1 לכך,ראו בממד 632. note. a tp,161friedmann,supra 657

58 חנוך דגן עיוני משפט כ j תשנ ז ולא על ידי הסיפא אלא אם כן יקרו מאורעות \, 6 או 0, שאז לא אקיים, אך אשלם 172 פיצויי ציפייה? ספק אם ניתן לענות על שאלות אלה מבלי לפנות לנסיבות חיצוניות ללשון החוזה, קרי: על סמך כללי הלשון כשלעצמם. גם חסידיה של שיטת הפרשנות המילולית אינם סבורים - אף על פי שהם מתפרשים כך (בטעות) לעיתים כי ניתן לפרש מילים >או 175 לענייננו, הצהרות בדבר חיובים) במנותק מן ההקשר שלהם. יתר על כן, הדעה המקובלת כיום היא כי הטענה של לשון בדורה (או בהירה) היא כשלעצמה תוצאה של הליך פרשני; 174 כי אין בעולמנו כל טקסט שהוא קדם פרשני, שיש לו רק משמעות אחת, חוץ הקשרית." 1 ככל שדעה זו - שהדיון בה חורג מהמסגרת הנוכחית - נכונה (ואני סבור כי הנימוקים שהובאו בתמיכה לה אכן משכנעים), כן גם טקסט חוזי(כמו טקסטים משפטיים אחרים, כגון חוקה, חוק או צוואה) אינו יכול להתפרש מתוכו, מהמילים המפורשות שהוחלפו בין הצדדים בלבד; רק בהינתן הקשר יצירתו(וההקשר שהוא מתפרש 17 בו) ניתן לצקת בו משמעות.* טיעון נגד שני, הנראה על פניו מבטיח מקודמו, אינו מנסה לחלוק על מסקנה זו. כך, ההנחה (הניתנת לסתירה) של מוחלטות חיובו של הנבטת אינה, על פי טיעון זה, תוצאת הפרשנות ה טבעית של המילים אספק \ ביום ד (או של מושג ההבטחה), אלא.Atiyah, supra p. 89 : note 164, at ראו בדומה לכך Andrei Marmor Interpretation and Legal Theory : ; 1992) (Oxford, השוו.William N. Eskridge, Jr. "The New Texiualism" 37 UCLA L. Rev. (1990) 621, גישה זו, המקרים ה קלים הם אותם מקרים בהם ההליך הפרשני הנדרש הוא פשוט על פי במיוחד, ולעיתים הוא אף נעשה באופן אינסטינקטיבי. Dworkin, supra "Objectivity note 78, at pp ; Owen M. Fiss : ראו למשל and Interpretation" 34 Stan. L. Rev. (1982) 739, ; Stanley Fish "Fish v. Fiss" Doing What Comes Naturally (Durham, 1989) 120; Owen M. Fiss."Conventionalism" 58 S. Cal. L. Rev. (1985) 177, השופט ברק הציע לאחרונה להפנים מסקנה חשובה העולה מגישה פרשנית וו בדוקטרינה שלנו של פרשנות החווים. מכיוון שבהירות הלשון היא מסקנה ולא הנחה פרשנית, לא ניתן, פסק השופט ברק, לפרש חווים ב גישה דו שלבית, לפיה רק אם לשון החוזה אינה ברורה, אלא משתמעת לשני פנים, ניתן לפנות לצורך פרשנות החוזה לנסיבות החיצוניות. ראו ע א 4628/93 מ י נ אסדופים שיכון ויזום (1991) בע מ, פ ד מס( 2 ) , 265, ודוק: הפנייה להקשר עשויה להבהיר לעיתים שהצדדים מעוניינים דווקא שהסכמתם תפורש באופן מילולי, או ליתר דיוק - עליסמך פנייה לקונוונציות לשוניות כלליות ותוך התעלמות מן ההקשר המיוחד בו ניתנה ההבטחה. הדוגמה הטיפוסית למקרה כזה היא של חוזה מסחרי מפורט שערכו עודכי דין מיומנים Charney, supra תוך משא ומתן מדוקדק על כל מלה ומלה (ראו בדומה לכך:,26 note.p 1852.(at פשיטא, שגם במקרה כזה ההקשר הוא שמנביע את ההתעלמות מ 1 שאר) מאפייניו. 658

59 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית 177 תוצאתה של פנייה להבנות ולציפיות המקובלות בקרב קהיליית השיח הרלוונטית. בפועל, יאמר טיעוךהנגד השני, מניחים רוב הצדדים המתקשרים בחוזים קיום בלתי מותנה ובלתי מסויג, אלא אם כן קרה מאורע הנחשב למסכל. 178 מכאן שאי קיום שקול - לפחות כאשר לא סייג המבטיח את הבטחתו ולא אמר דבר באשר לגורל רווחי ההפרה, אם תארע להפרת הבטחה, המחייבת (כל עוד אנו דבקים בערך של קיום הבטחות) תגובה משפטית חריפה, דוגמת זו הקבועה בכלל אדרם. גם בהנחה שהסברה האמפירית שבבסיס טיעון זה נכונה, 179 איני סבור שיש בכוחו לפגוע בטענה השוללת את הרלוונטיות של הערך של קיום הבטחות לדיון בברירות המחדל שרצוי לקבוע (מכאן ולהבא) בשיטה, לפחות ככל שהמדובר בצדדים מתוחכמים ויודעי דין, שמאמר זה עוסק בהם. הסיבה לכך היא שלגבי אוכלוםיית יעד זו, ספק אם ניתן להפריד - כפי שמנסה לעשות טיעון הנגד השני - בין ההבנות המקובלות של הצדדים המתקשרים לבין ברירות המחדל שהדין קובע. 180 במילים אחרות, ספק אם ניתן לדבר על הבגד. (או ציפייה) מוגדרת באשר לתוכן המדויק של חיוביהם ההדדיים במנותק ממה שהמשפט אומר. ההבנות או הציפיות המקובלות בקהיליית נמעני הדין המודעים לתכניו אינן קודמות לדין; במידה מסוימת לפחות, הן תוצריהם של התכנים הנורמטיביים שהדין מאמץ. על כן, פנייה אליהן כאל בסיס נורמטיבי להם הינה מעגלית, 181 וכל שבכוחה (כשלעצמה) לעשות הוא לחזק באופן מלאכותי את המשקל הנורמטיבי של 18 ההכרעות הקיימות של הדין.* 177 לגישתו הכללית של רנדי ברנט, הדוגל בשימוש בציפיות המקובלות לצורך השוו בחירתן של ברירות מחדל, וסבור שניתן לעגנן נורמטיבית בהסכמת הצדדים:.E Randy Bamett "The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent" 78 Va. L..Rev. (1992) 821, Pt. Ill.Friedmann, supra pp. 629, 635, : note 161, at ראו בדומה לכך 179 המסחרי נראה כי ניתן להעלות לגביה ספקות, שהרי חוזים מסחריים מכילים ובהקשר פעמים רבות אוסף מורכב של תניות המרחיבות בהרבה את רשימת המצבים שהדין קובע כמצבים שהמבטיח פסור בהם מקיום חיובו. p. 835 :.Feinman, supra note 55, at ראו בדומה לכך p. 68 : Atiyah, supra note 164, at (וכן ביחס להסתמכות: Ibid, at ראו בדומה לכך Alan Schwartz "Karl Llewelyn and the Origins of Contract ;(pp. 37, 66, 127 Manuscript) 47.Theory" (Unpublished וראו גם בהקשר לניסיון הפופולרי לעגן את ההצדקה של פרקטיקת התקדים בציפיות מקובלות שהכרעה משפטית קודמת מעוררת: Gerald J. Postema "On the Mora! Presence of Our Past" 36 McGilt L. J. (1991).1153, במילים אחרות, ייתכן שניתן להצביע על טעמים טובים לדוגמה, כאלה המעוגנים בשיקולי יעילות - התומכים ברציותן הנורמטיבית של ההבנות המקובלות גם אם הן מהוות תוצר של הדין, ולא הוויה אותנטית קדם משפסית. אך במקרה כזה, הפנייה 659

60 חנוך דע עיוני משפט כ תשנ ז איני טוען שבקביעת הכללים של ברירת מחדל שיחולו ביחס לחוזה פלוני או הבטחה אלמונית אין להעניק כל חשיבות להבנות המקובלות של נמעני הדין הרלוונטיים במועד בו נכרת החוזה או ניתנה ההבטחה. 183 לפחות מי שמכבד את הערך של קיום הבטחות - ופרק זה מניח שרציותו הנורמטיבית אינה שנויה במחלוקת - יתמוך בהפנמתן של ההבנות המקובלות לכללי הדין 184 ביחס לתקופה שעד לקביעת ברירת מחדל הסותרת הבנות אלה >או סוטה מהן); כלומר, בגישה זהירה לקביעה רטרואקטיבית של כלל חדשני של ברירת מחדל. במילים אחרות: כל שניתן לגזור מהפעלתו של הערך של קיום הבטחות ביחס להבנות המקובלות הוא הטיה שמרנית בקביעת ברירות המחדל שיחולו ביחס למקרי העבר (ורק ביחס אליהם). 185 פשיטא שמסקנה כזו עומדת בניגוד לשינוי כה מובהק בהלכה 186 משפטית מושרשת, כפי שהיה בעניין אדרס. אבל האם שינוי כזה אינו יכול לסייע בהשרשת הערך של קיום הבטחות בקרב קהיליות חיצוניות למתדיינים המסחריים? שאלה זו - הממקדת את טיעון הנגד השלישי (והאחרון) שאעלה כאן - מסיטה את הקשר בין החובה לקיים הבטחות לבין ברירות המחדל שהמשפט קובע מיחסי הצדדים הישירים למחלוקת לכלל הצדדים המתקשרים. כלומר, גישה זו מפרשת את הטענה הנזכרת בעניין אדרם, לפיה תעודד השבה של דווחי ההפרה קיומם של חוזים בפרט והבטחות בכלל באופן הבא: הטלת נטל כבד יותר על צד שחרג מהתחייבותו העיקרית בחוזה (לספק את הממכר) תיצור מצב בו יקויימו חיובים עיקריים רבים יותר כאמור; מצב זה יבהיר לכלל נמעני הדין את חשיבותו של הערך של 187 קיום הבטחות, ויביא בכך לידי השרשתו. גם טיעון נגד זה נראה בעיני בעייתי. הטיעון מניח שצדדים זרים לחוזה אינם טורחים להתעניין בפרטיו(המפורשים או אלה המשלימים אותו מכוח כללי הדין), ומסיקים מסקנת ביצוע או הפרה על סמך התשובה לשאלה הפשוטה: האם בוצע החיוב העיקרי? קרי: הם מניחים שחובת הביצוע של חיוב זה היא מוחלטת (בלתיימותנית ובלתי מסויגת). ספק להבנות המקובלות אינה נובעת מהערך של קיום הבטחות. ראו בדומה לכך: Crasweli, 155, at p.514.supranote : לטענה זו ראו למשל. note. a tp,50rakoff,supra 184 שאינם - בהגדרה - סותרים הבנות אלה (בקהילייה שחבריה הם יודעי דין). 185 אכן, חשוב להדגיש נשוב) כי תחולתו של כלל חדשני הינה בעייתית מנקודת המבם של הערך של קיום הבטחות רק ביחס לעבר; אין בסטייה מן ההבנות המקובלות בעבר כל קושי ככל שהכלל חל מכאן ולהבא. זאת באשר משנקבע כלל חדשני של ברירת מחדל כאמור, הוא מביא לידי שינוי אותן הבנות, ועל כן לידי שינוי תוכנן של הבטחות שהערך של קיום הבטחות עומד על מימושן : ראו בדומה לכך atpp,40standen,supra note (אם בכלל קיימות הבנות מקובלות של צדדים לחוזה באשר לסעדיס בגין אי קיומו, הרי שהן מבוססות על הדין הקיים, ולפיכך מוגבלות - בסביבה משפטית אנגלו אמריקאית - לסעד של פיצוי כספי על הנזק שנגרם). 187 בהנחה, כמובן, שבכוחו של הדין להשריש כנמעניו ערכים. ראו לעיל סעיף ב

61 עיוני משפט כ תשני ז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית בעיני אם תפיסה(פשטנית) זו של מוסד החוזה אכן משקפת את ההבנה הפופולרית שלו: ' 88 ספק אם מוצדק להניח שאנשים (אף אם אינם יודעי דין< אינם מסוגלים להבחין בין הבטחות פשוטות(בהן, אכן, ההנחה היא, תדירות, של ביצוע מוחלט) לבין חוזים מסחריים מורכבים, העשויים להיות כפופים לתנאים ולסייגים מכוח הסכמת הצדדים או מכוח הדין; לכן ספק אם צדדים זרים לחוזים מסחריים גוזרים מסקנות (נמהרות) של חוסר כבוד לערך של קיום הבטחות מכל מקרה בו החוזה או הדין מסייג את חיובו העיקרי של המבטיח או 189 מתנה אותו בתנאים. חשוב מזאת, גם אם נמענים מסוימים של הדין אכן מבינים כך את מושג החוזה, ספק אם ראוי להעניק להבנה זו משקל נורמטיבי מכריע, כפי שדורש טיעון הנגד השלישי. הסיבה לכך היא שעיצובו של הדין על פי תפיסה זו של מוסד החוזה חותר תחת הטעמים התומכים בערך של קיום הבטחות (כהצגתם על ידי פריד). שהרי אם אכן קיים ערך מוסף לכך שצדדים שלישיים יבינו בקלות אם חוזה קוים אם לאו - קרי: אם אומנם יש חשיבות להתוויית חיובי הצדדים בחוזה במונחים מוחלטים - כי אז ייפסלו, או למצער יפורשו 190 בצמצום רב, לא רק כללים של ברירת מחדל המרכבים או מסייגים את חיובי הצדדים; 188 לביקורתו הנוקבת של פטריק עטייה על התפיסה הדלה של מושג החוזה העולה השוו Atiyah, supra מכתביהם של פילוסופים של המוסר שעסקו בחובה לקיים חוזים: note.164. at pp. 108, , ראוי לסייג את האמור בטקסס. כאשר החוזה מתייחס לנכס מיוחד - הדוגמה הבולטת לכך היא כזכור נכסי מקרקעין - מתקשרים (ומן הסתם, גם צדדים שלישיים) נוטים להבחין בין גרעין ההתחייבות (הספקת הנכם< לבין חיובים (או פטורים) נלווים, הנתפסים כמשגיים. ראו למשל: Jeff Sovern "Toward a Theory of Warranties in the Sales of New Homes: Housing the Implied Warranty Advocates, Law and Wise.Economics Mavens, and Consumer Psychologists Under One Roof" (1993) Rev., X אך במקרים כאלה, בהם הממכר הוא מסוג המשאבים ה מיוחדים, נותן גם הדין האנגלו אמריקאי המסורתי מעמד מועדף (מוחלט) לחיוב העיקרי, בהקנותו לנפגע הן את סעד האכיפה והן את פירות ההפרה. ראו למשל: Anthony.T Kronman U. Chi. L. Rev. (1978) 351, Pts. I & II" 45 והמקורות, " Sp המצוטטים בהערה 148. כזכור, לא אלה הם המקרים הטיפוסיים בחיי המסחר. הדברים האמורים בטקסט מכוונים למקרים שאין מדובר בהם בנכס מיוחד, שהם כאמור המאפיינים את התחום המסחרי. 190 כגון הכלל הפוטר במצבי סיכול, או הכלל - שאומץ לאחרונה במשפטנו - המכיר בהגנה של אשם תורם גס במצבים חוזיים. כללים מרככים כאלה, המעבירים סיכונים מסוימים מהמבטיח לנבסח, מאפיינים במידה רבה את דיני החוזים המודרניים. לדיון כללי בירידה של תפיסת האחריות החוזית כאחריות מוחלטת ולהתייחסות מיוחדת להגנת האשם התורם, ראו אריאל פורת הגנת אשם חורם בדיני חוזים >טרם פורסם). הטקסט הקלסי שהצביע על מגמת הריכוך של האחריות החוזית במאה העשרים הוא:.s Patrick (1979) Pt. Ill.Atiyah The Rise 661

62 חנוך דגן עיוני משפט כ ן תשנ ז גם סייגים ותנאים הנקבעים בהסכמת הצדדים עצמם ייבחנו (לכל הפחות) בקפדנות. במילים אחרות; שיקול נגד זה פוגע בצדדים הישירים לחוזה בכך שהוא קובע חזקה בדבר מוחלטות חיוכיהם שאינה בהכרח לטעמם, ואשר הסטייה ממנה (אם היא תתאפשר כלל) מחייבת אותם לעלויות נוספות - וכל זאת בשם אי ההבנה של צדדים שלישיים. פגיעה זו פסולה כאמור מנקודת המבט של הטעמים שבבסיס הערך של קיום ההבטחה עצמו: בגרסתה הקיצונית, היא מאפשרת לפרטים להיכנס ביניהם רק לחוזים של כבילה עצמית מוחלטת, משמע, היא מותירה להם רק את חלופות הפעולה של היעדר חיוב או של חיוב מוחלט, ושוללת את מגוון החלופות העצום הקיים בין שני קטבים אלה; בגרסה מתונה יותר, היא מייקרת את רוב החלופות (כולן פרט לשתי אפשרויות הקצה דלעיל), ובכך מצמצמת את המגוון של חלופות הפעולה האפקטיביות העומדות לפני הפרטים בחברה, תוך פגיעה בערך המוסרי הבסיסי הטבוע במוסד ההבטחה, דהיינו, היותו אמצעי להרחבת האוטונומיה האישית. זאת ועוד, גם אם נתמקד בעניינם של אלה המבינים כיום את מוסד החוזה באופן דיכוטומי, אין זה ראוי ליתן להבנתם זו משקל מכריע; נהפוך הוא: ראוי דווקא שהדין יתנער מהבנה (דלה) זו של מושג החוזה, וימריץ בכך את אלה הלוקים בה להבין את המורכבות הפוטנציאלית של חלוקת הסיכונים והסיכויים בחוזים; 191 גישה כזו תביא לידי כך שגם הס יוכלו להרחיב את המגוון של חלופות הפעולה שתפיסה מורכבת של מוסד החוזה מאפשרת, ובכך היא תשרת את הטעמים שבבסיס תפיסת ההבטחה כחוזה. לסיכום, למרות הנסיונות לקשר את הערך של קיים הבטחות עם הכללים הראויים של ברירת מחדל, איני סבור שניתן לבסס קשר כזה. בעיני, אין בערך של קיום הבטחות כל הנחיה באשר לתוכן ההבטחה; כפוף לכלל הפוטר את המבטיח בכל מצב שהוא, אותו ישלול הערך של קיום הבטחות, ערך זה אדיש לברירות המחדל שהדין קובע. כל כלל אחר מתאים לערך של קיום הבטחות באותה מידה, שהרי כל שמכתיב ערך זה הוא קיום קפדני של הצירוף של לשון ההבטחה ואותם כללים משפטיים שהם חלק מהקונוונציה של קיום הבטחות. ו. תום לב גם הנורמה המלכותית של דיני החוזים החובה לקיים חוזים בתום לב הועלתה על ידי חסידי הכלל המקנה לנפגע את פירות ההפרה כתשתית ערכית להלכה זו, ההלכה החדשנית שנקבעה בעניין אדרס מעוגנת, בין השאר, בחובת תום הלב, הכלל הוא שיש האמור בטקסט מניח שההבנה הדיכוטומית של מושג החוזה אינה טבעית יותר מן ההבנה 191 המורכבת יותר שלו, וכי לפיכך, אין כל קושי מיוחד בהשרשת הבנה מורכבת כאמור. למלאכותיות של מושג ההבטחה ראו למשל: 27; p. Atiyah, supra noie 164, at.schwartz, supra note 181, at pp ראו סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל ג- 1973, ס ח

63 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית לבצע חוזה בתום לב, מסביר בית המשפט, כאשר הדגש הוא על התנהגותו הראויה של בעל דין לחוזה, למען ינהג ב אמונה עם רעהו שעמו התקשר. מכאן עולה כי מי שדורש מצד לחוזה להתנהג בתום לב לא יתייחס בסלחנות לצד אשד יפר חוזה ממניעים של רצון קוניוקסורלי להתעשר על חשבון הצד האחר." 1 בפרק זה ברצוני לברר את המעבר, המשתמע מדברים אלה, מחובת תום הלב לסעד הכספי הראוי בגין הפרת חוזה. " 4 1. תום לב בדאגה לזולת מנחם מאוטנר הציע לאחרונה להבין את חובת תום הלב כחובה אלטרואיסטית. ביסוד פעולתה של נורמת תום הלב, מציין מאוטנר, מצויה הנחה כי היחס המשפטי שבין שני בני אדם נשלט על ידי נורמה מסוימת - בהקשר שלנו, נורמה חוזית - היוצרת יחסי חובה וזכות בין הצדדים. חובת תום הלב חלה על נורמה זו בהגדילה את היקף החיוב המוטל על החייב או בצמצמה את היקף הזכות העומדת לנושה. לשון אחרת: נורמת תום הלב מחייבת את הצד שכנגד לפעול להגנת אינטרס של הצד האחר מעבר למה שקבוע בנורמה המסדירה את יחסו עם אותו צד. משמע: בהפעילם את חובת תום הלב, 195 מחילים בתי המשפט חובה של התנהגות אלטרואיסטית. גישה זו, המהווה את נקודת המוצא לדיון שלהלן, מפרשת את המטרה(והמשמעות) של חובת תום הלב במונחים של אלטרואיזם ממוסד.* 19 במילים אחרות: המושג המשפטי של 193 עניין אדרס, לעיל הערה 5, בע 237 (דברי השופט ש לוין). ראו גם דברי השופט ברק, שם, בע 279, והשופט בך, שם, בע וזאת כזכור בהנחה - שנידונה בסעיף ב 3 - לפיה, אף על פי שדיני התרופות בגין הפרת חוזה ניתנים להתניה, יש בכוחם למלא את תפקידם החינוכי, שכן התניה עליהם כרוכה בעלויות, ועליכן לא בהכרח תתבצע אף בנסיבות בהן הכלל בו עסקינן חורג - אך לא במידה גדולה מדי - מהעדפותיהס הראשוניות של הצדדים. 195 מאוטנר, לעיל הערה 9, בעי מאוטנר מציע גם פרשנות גוספת לא בהכרח חופפת - לחובת תום הלב, ומציין שפרשנות אחרונה זו תואמת את האופן בו הבינו בתייהמשפט בישראל (ובמדינות אחרות) מושג זה. לפי פרשנות זו, תום לב פירושו התנהגות האמורה להביא להגשמת הציפיות הסבירות של הצד האחר מן היחס המשפטי שבו נתונים הצדדים, תוך נקיטה בהתנהגות החורגת מן הלשון, כפשוטה, של הנורמה המשפטית החולשת על קשר זד.. שם, בע הבנת הדוקטרינה של תום הלב כמעניקה מעמד נורמטיבי להבנות מקובלות (בלתי כתובות) כפופה לאותם קשיים עליהם הצבעתי עת דנתי (בסעיף ה 3 ) בפנייה להבנות אלה כאל בסים לפעילותו הנורמטיבית של בית משםט. השוו אהרון ברק שיקול דעת שיפוטי (תשמ זז (תום לב אינו מוגבל לציפייה הסבירה של הצדדים לחוזה, אלא נקבע על פי תחושת הצדק של צדדים, שאינם פועלים ממניעים אלסרואיםטיים באשר לראוי ולהוגן ביחסי חוזה בין בני אדם, דהיינו, מה שנתפס כ משחק הוגן בין יריבים ). 196 היומרה, שאני מייחס אותה למשפט, לטפח בנו אלטרואיזם - ולא רק לעודד התנהגויות 663

64 חנוך דנן עיוני משפט כ תשנ ז תום לב נתפס לפיה כאמצעי המיועד לעודד אנשים להכיר בחשיבותו של האחר (במקרה זה: הצד האחר ליחס החוזי), להביא בחשבון את האינטרסים שלו ולדאוג לו הלכה למעשה." 1 ודוק: הכרה בחשיבותו של האחר אינה שקולה בהכרח לביטול העדיפות של ה אני, ודאגה לאחר אינה שקולה להקרבה גורפת של ענייני אותו אני. חובת תום הלב כאלטרואיזם ממוסד מכוונת למתן משקל כלשהו לעניינו של האחר, מעבר למידה המועילה מנקודת מבטו של החייב, אך לא במידה המעלימה את העדיפות שכל פרט מקנה לענייניו על אלה של האחר. " 8 ועדיין, פרשגות זו מעמידה את חובת תום הלב כעוגן הנורמטיבי להבנה של היחס החוזי שהינה שונה בתכלית מן ההבנה המכשירית שלו, שהניתוח הכלכלי(למשל) מתבסס עליה. * 9 1 על פי הבנה זו - על פי סיפור נגדי זה של דיני החוזים המודרניים - הקשר של התחשבות בעניין הזולת - עשויה להיראות בעייתית: האם ניתן כלל לקדם אלטרואיזם - מושג המוגדר תוך שימת דגש בע:יע הפועל דווקא, ולא (או לא רק) בעצם ההתנהגות המיטיבה - באמצעי הכופה של המשפט? האם התערבות המשפט אינה מרוקנת התנהגויות מיטיבות כאלה - לפחות ככל שהן מונעות על ידיה מכל סממן אלטרואיסטי? ואס כך, מה בדיוק אלטרואיסטי בדין? האין לומר שלא תיתכן כלל חקיקה שהינה אלסרואיססית? שהביטוי חקיקה אלטרואיסטית הינו דבר והיפוכו? לדיון בשאלות אלה ראו דגן, לעיל הערה 54, בע פילוסופים התחבטו רבות בזיהוי ההסברים האפשריים לחשיבות שאנו מייחסים לאלטרואיזם, ואין זה המקום להרחיב בסוגיה זו. לענייננו די להזכיר שתי דעות דעה אחת מעגנת את הערך של אלטרואיזם ביכולתו של כל אחד מאיתנו (ואולי הצורך שלו) לבחון דברים מנקודת מבט אובייקטיבית, חסרת משואיפנים, קרי: להתנתק מה אני שלו ולראות את עצמו כאחד מבין רבים, שכולם - בדיוק כמוהו - הם בני אדם במובן העמוק ביותר של המלה. דעה אחרת מסבירה ערך זה במושגים קומוניטריים: יש לנו צורך >קיומי) לראות את עצמנו כחלק ממכלול, להשתייך לקהילה סולידרית, להיות במובן העמוק ביותר ביחד עם בני אדם אחרים; מכאן נובעת נטייתנו הטבעית לתרום לקהילה, שהיא, על פי הנישה הקומוניסרית, חלק מאיתנו. הסברים אלה שונים מבחינות רבות; ובכל זאת, יש להם מכנה משותף חשוב - אם גם לאימפתיע - אחד, קרי: ההכרה בחשיבות שאנו מייחסים (או שעלינו לייחס) לאחר. ראו דגן, שם, בע והאסמכתאות שס. 198 ראו למשל ברק, לעיל הערה,195 בעי : and Daniel Friedmann "Good Faith Remedies for Breach of Contract" Good Faith and Fault in Contract Law (Oxford, Jack Beatson & Daniel Friedmann eds., 1995) 399, מהפכניותה של ההבנה החלופית של היחס החוזי מתבטאת בכך שהיא אינה מסתפקת בהכרה בקיומם של חיובים אלטרואיסטיים גסאנשים לא נסלו על עצמם מרצונם), אלא עומדת על כך שחיובים כאלה נמצאים בליבו של הקשר החוזי(ולא בחיובים נזיקיים או אחרים הסובבים אותו). בכך ההבנה החלופית מאיימת על המסר האידיאולוגי (השמרני) של דיני החוזים המקובלים. ראו: Hugh Collins "The Transformation Thesis and the 664

65 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפיוות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית 201 החוזי נתפס (גם בהקשר המסחרי!) לא רק כתחרות או כאמצעי להקצאת סיכונים ולהפקת חסרת רגשות של עושר; המסגרת החוזית מובנת (במידה מסוימת) גם כאתר של שיתוף פעולה והרמוניה (כמעין קהילייה פרטית/ שהצדדים לו מחויבים להגן זה על זה ולדאוג זה לזה, ושחובותיהם ההדדיות נובעות מהםולידריות (היחסית) ומהאמון ההדדי 100 שראוי כי ישררו ביניהם, וחורגות לפיכך מאותם חיובים שהם נטלו על עצמם במפורש. תפיסה כזו של הקשר החוזי מציבה בליבם של דיני החוזים את הערך של דאגה לזולת, אשר נראה זר להטיה האינדיווידואליםטית שההבנה המכשירית של היחס החוזי מעוגנת עליה, סביבה נסב הדיון בפרקים הקודמים. תפיסה זו מצדיקה, באופן קונקרטי יותר, את המסקנות הנגזרות מהטלת החובה לדאוג לבךהזוג החוזי, קרי; שיתופו ביתרונות (הבלתי צפויים) והשתתפות עימו בקשיים (הבלתי צפויים) שמתגלים במהלך חייו של הקשר החוזי איתו. Ascription of Contractual Responsibility" Perspectives of Critical Contract Law 1993) 293, 302 ed.,,(thomas wiiheimsson ייתכן שזו הסיבה להתנגדות הנחרצת להפעלה כזו של חובת תום הלב מצד אלה התופסים את היחס החוזי במושגים מכשיריים גרידא. (ראו למשל: Mark Snyderman "What's So Good About Good Faith? The Good Faith Performance Obligation in Commercial Lending" 55 V. Chi. L. Rev. (1988)) גס כאשר ערכים של שיתוף ודאגה לאינטרסים של הצד האחר לחוזה מופיעים בכתיבה המסורתית על דיני חווים, הם מופעלים רק אם >וככל ש ) הם משרתים את האינטרסים העצמיים של השחקנים הבודדים, ברומה לאופן בו הוצגו ערכים אלה לעיל, טקסס ליד הערות (ראו למשל: Clayton.P Gillette "Commercial " 19 /. LegalRelationships,(Stud. (1990) 535 במילים אחרות, הסיפור הנגדי מנסה לעמעם את ההבחנה החדה בץ חוזה (תחרותי) לבין 200 קהילה (סולידרית). לשם כך עליו לפתח אמות מידה שיעזרו במיקום היחסים ההודים שמדובר בהם על פני הרצף האמור. בהקשר זה ניתן לפנות להבנה העצמית (המפורשת או המשתמעת) של הצדדים המעורבים, ליחסי הכוח, האמון, התלות והפגיעות ביניהם, ולאופי המתמשך של היחסים שמדובר בהם. אין זה מפתיע למצוא את הסיפור הנגדי השיתופי של דיני החוזים בכתביהם של כותבים 201 ביקורתיים בעלי הטיה קומוניטרית. ראו למשל: 632, pp. Unger, supra note 55, at 644, ,639; Collins, supra note 199, at pp ; Feinman, supra pp note,55 at אך הדגשת השיתוף כערך ראוי - אם כי בעל היקף פעולה מוגבל בהרבה מזה הנזכר בטקסס - בדיני חוזים, והצבעה על האפשרות להצדיק את כוחן הכופה של הבסחות ביחסים המיוחדים הנוצרים בין מבטיח לנבטח, אינן נעדרות גם מכתביהם של כותבים ליברליים. ראו למשל: -70 pp. Fried, supra note,155 at ; Ra2, supra note 1 להפעלה (מתונה יחסית) של, חובת צד לחוזה לשתף פעולה עם הצד שכנגד כבסיס להגנה של אשם תורם בדיני חוזים, ראו אריאל פורת הגנת אשם תורם למפר חוזה - אימתי? עיוני משפט יח (תשנ ד) ,

66 חנוך דנן עיוני משפט כ תשנ ז 2. כלל אדרס ודאגה לזולת יש הגורסים כי הבנה כזו של חובת תום הלב מהווה עוגן ראוי לכלל אדרס. לטענתם, כאשר ההזדמנות נקרית למבטיח למכור את המשאב נשוא החווה לצד שלישי המוכן לשלם בעדו יותר מהנבסח, ראוי שהמבטיח ייצור קשר עם הנבטח, יברר אס יתרונות המכירה לצד השלישי אכן עולים על הנזקים הצפויים מכך לנבטח, ואם אכן מדובר בשינוי יעיל של תוכניתם המקורית של הצדדים >כפי שהותוותה בחוזה), יחלוק עם הנבטח את העודף שעתיד לנבוע מההעברה לצד השלישי בניגוד לחוזה עימו. נ 0 אכן, אם ברצוננו להתנתק מן ההבנה המכשירית של היחס החוזי לטובת ראייתו כקשר של שיתוף פעולה בינאישי, שכל צד מביא בו בחשבון גם את ענייניו של האתר ומשתף אותו ביתרונות הבלתייצפויים שעתידים ליפול לידיו בקשר עם נשוא החוזה, כי אז איננו יכולים לקבל נורמה של מותר להפר, ורק אחר כך >אם בכלל) לדבר*; ג 0 ב במילים אחרות, איננו יכולים לקבל את הכלל המסורתי, שבניגוד לכלל אדרס, מכשיר (במשתמע) פעולה חד צדדית של המבטיח ומאפשר לו להתעלם מהנבטח ולקדם את ענייניו כאילו לא יצר עימו - עובר לגילוי ההזדמנות - יחסים משפטיים מיוחדים. כלל המכשיר את ניצול ההזדמנות שנקרתה למבטיח מבלי לחלוק את פירותיה עם הנבטח סותר את התפיסה לפיה פרוץ הקשר החווי מסמל את שינוי היחס בין הצדדים מ זרים ל מעיךשותפים. מנגד, התנהגות חוזית ראויה מחייבת בירור בטרם הפרה ושיתוף הצד השני ברווחים המופקים מאי קיום החוזה; כלל אדרס, המונע את המבטיח מלנתק באופן חד צדדי את המחויבות החוזית, וממריץ את המבטיח שמצא הזדמנות לשאת ולתת עם הנבטח על מנת להגיע להסדר שישביע את רצון 104 שניהם, נתפס לפיכך ככלל מקדם תום לב. בשולי הדברים כדאי לציין כי ההבנה החלופית של היחס החוזי הנזכרת בטקסט אינה הסיפור הננדי היחיד שכותבים ביקורתיים מקדמים. קיימים שני סיפורים נגדיים נוספים (שאינם רלוונטיים לענייננו): על פי האחד, על דיני החוזים להפסיק לחשוב על נשואיהם במונחים מופשטים, למקם אותם כפרטים בקטיגוריות החברתיות המיוחדות שהם משתייכים אליהן ולקבוע את הנורמות שיחולו עליהם על םמך אפיוניהם המיוחדים כעובדים, צרכנים או דיירים. על פי האחר, על דיני החוזים לקדם במוצהר מטרות של. לסקירת המגמות הלא a tp,294. Collins, supra note 199 צדק חלוקתי. דאו: אינדיווידואליםטיות בדיני החוזים המודרניים, ראו זמיר, לעיל הערה 57, בסעיף ה 3. (התפיסה הרואה בפיצוי atp,117kennedy, supra note : ראו בדומה לכך חלופה לביצוע היא תפיסה אינדיווידואליסטית, המציבה נבולות בפני יכולתה של המערכת המשפטית לאכוף חובות אלטרואיססיות. לפי תפיסה וו, למפר אין כל חובה לחלוק עם הנפגע את הסכום העודף שהפיק מן ההפרה מעל לסכום הפיצוי שעליו לשלם לנפגע; מרגע ששילם את פיצויי הציפייה, כל הרווחים העודפים הולכים לכיסו). Va.L68 ".ראו :Ian. (1982) 947, Rev - a note tp,27trebilcock,supra. : ראו 666

67 עיוני משפט כ ן חשנ ז הזנות לפיוות ההפרה! אנטומיה סל חקיקה שיפוטית אך נראה שניתן לפחות על פני הדברים לפתח גם נימוק הפוך, קרי: טיעון המסביר מדוע תפיסת הקשר החוזי כאתר של התחשבות הדדית מחייבת דווקא את דחייתו של כלל אדרם. הבנה כזו של החוזה צריכה לראות בהתנהגות נבסח העומד בעקשנות על קיום החוזה כלפיו אף על פי שלא ייפגע מאי קיומו, בעוד שהמבטיח יפסיד מביצוע החוזה את ההזדמנות שנקרתה לו, עמידה בלתי ראויה על זכויות, " 5 אשר הינה בתורה התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם חובת תוס הלב, המחייבת לדאוג לאינטרס של הצד האחר גם במחיר פגיעה מסוימת בזכויות קיימות.* 10 לפי גישה זו, כל פועלם של כלל אדרט ושל אמצעים דומים המהדקים את הקשר החוזי הוא חלוקתי. 207 הם אינם מקדמים שיתוף בין הצדדים; נהפוך הוא: כללים כאלה מקנים לנבטח כוח מיקוח מול המבטיח המנסה להשתחרר מהחוזה על מנת לנצל את ההזדמנות שאיתר. 208 בכך הם מעודדים נבטתים לסחוט ממבטיחים דמי שחרור גבוהים ככל האפשר כתנאי לבך שיבצעו את מה שמיטיב עימם מבלי שהוא פוגע באחר (שיפוצה, הרי, כגובה אינטרס הציפייה שלו). 209 האומנם 205 השוו רע א 1233/91 ג רבי נ כן דוד, פ ד מה> 5 < 661. ודוק: אפילו בהקשר של זכויות במקרקעין, הדין הישראלי קובע שאין בקיומה של זכות כשלעצמה כדי להצדיק עשיית דבר הגורס נזק או איינוחות לאחר. ראו סעיף 14 לחוק המקרקעין, 206 ראו: Robert W. Gordon "Macaulay, Macneil, and the Discovery of Solidarity and ( 1 9 Law". W i s e. L. Rev) 565. Power in Contract גם דניאל פרידמן מכיר בכך שבנסיבות מסוימות, דרישת הנבטה להשבת פירות ההפרה (או לאכיפת ההבטחה), שתוצאתה היא שלילת יתרון בלתי צפוי בו יזכה המבטיח אם יופטד מקיום חיוביו, אינה עומדת בדרישות החובה לקיום חוזים בתום לב, ראו,90 at :Friedmann,supra note pp 207 ראו בדומה לכך: Contract" S.M. Waddams "The Choice of Remedy for Breach of Good Faith and Fault in Contract Law (Oxford, Jack Beatson & Daniel (1995, eds.,.friedmann חשוב עם זאת להזכיר שגס ההשפעה החלוקתית קיימת רק מנקודת מבט בדיעבדית; מלכתחילה, כללים כאלה פשוט מייקרים את הביצוע החוזי (כמבואר בסעיף ב 1 ): מכאן שמלכתחילה, השאלה אינה אם לתת לנבטחים זכות at pp, ההפרה, אלא אם למכור להם אותה. ראו.לפירות :Crasweii, supra note חמור מכך, כפייתם (למעשה* של הצדדים להישאר ביחסים שכבר אינם מועילים 208 לשניהם, ובנסיבות בהן אבד מן הסתם האמון ביניהם, עלולה אף להסלים את העויינות ביניהם. השוו: p. 479.Waddams, ibid, at ראו p. 367 :209 Waddams, ibid, at p. 474; Kronman, supra note 189, at ודאו בדומה לכך: Charles J. Goetz & Robert E. Scott "The Mitigation Principle: Toward a (1983) 967, 982 Rev..General Theory of Contractual Obligation" 69 Va. L. מקרה קיצוני המדגים את הבעייתיות הנידונה בטקסט הוא המצב בו ההזדמנות שנקרתה למבטיח היא כזו (למשל, בשל הזמן המצומצם שנתן לו הצד השלישי) שאין סיפק בידו ליצור עם הנבטח קשר ולפתוח עימו במשא ומתן מחודש (renegotiation) בדבר האופן בו יחלקו 667

68 חנוך דגן עיוני משפט כ תשנ י ניתן לעגן כלל המאפשר לנבטח לעמוד בעקשנות על קיום החוזה כלפיו, בבחינת אני לא 210 חסר, אך בכל זאת, אתה לא תהנה, בערכים של שיתוף פעולה ודאגה לזולת? ככל ששני קווי הטיעון דלעיל נראים משכנעים, הגענו, לכאורה, למבוי סתום. מחד גיסא, חובת תום הלב סולדת מהתנערות הד צדדית של מבטיח מהקשר החוזי הקיים לטובת הזדמנות עדיפה בלי לשתף את הגבטח (תרתי משמע, כלומר, בלי להיוועץ עימו עובר להפרה ובלי לשתף אותו ברווחיה). מאידך גיסא, אין זה סביר לבסס על חובת תום הלב נורמה משפטית המעודדת נבטחים להתנהג באופן סחטני, לעמוד על זכות הקיום גם בנסיבות בהן הפרה משמעה זה (המבטיח) נהנה, וזה (הנבטח) לא חסר. האומנם (גם) הערך של תום לב, כביאורו כאן, מעורפל מכדי להנביע מסקנות דוקטרינריות? נראה לי שניתן בכל זאת להגיע למסקנה כלשהי מחובת תום הלב, אך מסקנה זו מחייבת אותנו להתנתק במידתימה מהתבניות המוכרות בדיני תרופות. במילים אחרות: הטיעונים עד כאן הניחו שעל הדין למקם את הזכאות לפירות ההפרה אצל המבטיח או אצל הנבטה, והצביעו על הקשיים שמעלה כל השמה חדה כזו מנקודת המבט של תום לב כשיתוף. (במחשבה שנייה, קשה להיות מופתע מכך שכל השמה חדה של פירות ההפרה הינה בעייתית מנקודת המבט של תוםילב כשיתוף בין הצדדים לחוזה: קביעה של הכל או לא כלום היא אנטי תיזה לנורמה שיתופית.) אך אלה אינן הדרכים היחידות להשמת פירות ההפרה; 211 יש גם דרכים נוספות. חישבו, למשל, על נורמה משפטית ביניהם את הרווחים שיצמחו מהעברת הנ:ס לצד השלישי. במקרה כזה, הטלת החובה להתדיין עם הנבטח כאשר לאופן החלוקה של פירות ההפרה ביניהם עלולה לגרוס שההזדמנות להפקת רווחים אלה תיעלם מן העולם. 210 כפי שראינו בסעיף ד 2, כלל של שליטה (או שליטה-ורווחה-כלכלית ), לפיו זה נהנה וזה לא חסר - חייב, הוא כלל אינדיווידואליסטי, המקדם את חירותו השלילית של בעל הזכאות ומתעלם מטענותיהם של צדדים אחרים (כאן - הנבטה) לחלוק עימו כל עוד אין בשיתופם כדי פגיעה באינטרס שלו. ראו בהקשר זה גם: Kronman, supra 29, at p. 412 ("Is it clear that I use another person, in a way inconsistentnote with his moral status, by failing to keep a promise on which he has not relied? Or is he using me in an impermissable fashion if he insists that I have a duty to keep my promise, instead of recognizing that under the circumstances he owes.me a 'duty of release'?") לכאורה היה ניתן לטעון שהתשובה לשאלה אם הנבטה חסר תלויה בדרך ההקצאה של הזכויות על פי דין, כך שאם הדין מזכה אותו כפירות ההפרה, אין בעמידה שלו על זכות הקיום כל מימד סחטני. אך דוק בדבר: הקצאת הזכויות אינה, בהקשר זה, משחק סכום אפס : מבטיח שיידע שהזכות לפירות ההפרה שייכת לנבטח עלול לא לטרוח לאתר עסקה חלופית. לכן, כמצוין בטקסט, אימוץ כלל כזה שקול להכשרת העמדה לפיה גם לי גם לך לא יהיה. Cohtm. L. Rev84 " Robert Cooter "Prices and S a n c t.1523,

69 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפיתת ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית המחלקת בדרך כלשהי (למשל, שווה בשווה) את פירות ההפרה בין המבטיח לבין ב הנבטח. נורמה כזו אינה מקנה לנבטח זכות וטו, ועל כן אינה חוטאת בעידוד התנהגויות סחטניות; אך בה במידה אין בה אותה התעלמות מהמחויבות שקמה לצדדים זה כלפי זה עם כניסתם לחוזה. מנגד, נורמה זו, המחלקת את פימת ההפרה בין מבטיח ונבטח, משקפת את מגמת הדין אם וככל שזו אכן מגמתו לחייב את המבטיח לדאוג לנבטת (לשתף אותו ביתרונות הבלתי צפויים שהתגלו במהלך חייו של הקשר החוזי איתו) מבלי לפגוע כמבטיח יתר על המידה (מבלי לחשוף אותו לסחיטה מתבקשת כמעט מצד 213 נבטה שחל עליו כלל אדרס). 212 הצעות לפיצול של פירות ההפרה בין הצדדים נזכרות אצל כותבים קודמים שעסקו בשאלות הזכות לפיתת ההפרה. ראו^ 112 ;:. 411 note atpp,198friedmann, supra 34, at p. 1366; William Goodhart "RestitutionaryFarnsworth, supra not Damages for Breach of Contract: The Remedy that Dare Not Speak Its Name" 3 (1995), Rev.,Restitution.L כמו כן ראו, כללי, לעניין הקשר בין נורמות המפצלות אחריות בין הצדדים לחוזה לבין הערכים של שיתוף פעולה וסולידריות חוזית, פורת, לעיל הערה 190, חלק ב. ריצ רד או דייר מציין שצדדים טיפוסיים לא יהיו מעוניינים (מסיבות דומות לאלה שנידונו בסעיף ב 2 לעיל) בכלל המחלק את סירות ההפרה ביניהם. ראו: O'Dair, supra pp note,42 at ייתכן מאוד שמסקנתו נכונה, אך פרק זה אינו מתעניין בהעדפותיהם הטיפוסיות של צדדים חוזיים, אלא באפשרות להטיל עליהם נורמות התנהגות ראויות אף אם אינן לטעמם. 213 הנורמה המוצעת בטקסט מנוסחת ככלל מדויק, להבדיל מסטנדרט עמוס. עם זאת ייתכן שמבחינת השיקול של קידום הערך של תום לב, עדיף כאן דווקא סטנדרט שיחלק את פירות ההפרה בין הצדדים על סמך קביעה אד הוקית בדיעבדית של הערכאה הדנה באשר למידת התחשבותם ההדדית של הצדדים זה בזה נקרי: התנהגותם בעת המשא ומתן משהתגלה דבר קיומה של העסקה החלופית ומידת תרומתם לה). על פני הדברים, נורמה כזו תסייע עוד יותר מהכלל המוצע בטקסט במשמועם העצמי של הצדדים. יחד עם זאת, כמו כל סטנדרס עמום, גם הבחירה בה כרוכה בעלויות, אשר המשמעותית שביניהן בהקשרנו היא חוסר הצפיות הלכתחילית, שהצדדים המסחריים שמאמר זה עוסק בהם חרדים לה במיוחד. >דיון מקיף ביתרונות ובחסרונות של כללים וסטנדרטים חורג מהמסגרת הנוכחית; לסקירת השיקולים שהוצעו בספרות ראו חנוך דגן דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות: לקראת שיח קנייני חדש ספר השנה של המשפט בישראל (אריאל רוזן צבי עורך, תשנ ו) ) 673, יתר על כן, גם מנקודת המבט של קידום הדאגה לזולת ניתן לטעון שכלל ברור עדיף בהקשר הנוכחי על סטנדרט עמום. סטנדרט כזה מביא לידי כך שבמקרי מחלוקת תידרש הכרעה שיפוטית באשר לחיובי הצדדים, מה שעלול להביא במקרים רבים לידי כך שיגבר הצד שאורך הנשימה (הכלכלי) שלו ארוך יותר. מנגד ניתן לטעון שהכלל המוצע בטקסט מיועד להסיר מהצדדים פיתויים לפגוע במערכת היחסים המיוחדת אליה נכנסו (באופנים שנידונו עת נבחנו 669

70 חנוך דגן עיוני משפט כ תשנ ז לסיכום: אם מטרתנו היא לעודד בין צדדים לחוזה התנהגות של שיתוף פעולה ודאגה לזולת, כי אז - להבדיל מהאמור לעיל ביחס למסרה של השרשת הערך של קיום הבטחות ב ההבטחה, יש נפקא מנה לכלל שייבחר. לשון אחר: ערכים אלה אינם אדישים לתוכן ועל כן יש בהם כדי להנחותנו בעיצובן של בדירות מחדל. אך גם כאן יש להיזהר במעבר מערך מוסרי לכלל משפטי. הן כלל אדרם והן הכלל המסורתי שהוא החליף בעייתיים מנקודת המבט של חובת תום הלב, ודווקא נורמה שלישית - המחלקת את פירות ההפרה בין הצדדים נראית מתאימה יותר. ז. קוהרנטיות על פני הדברים, הטעם האחרון בזכות הלכת אדרס - התאמתה למערך הםעדים האחרים בשיטה - הוא הפחות תיאורטי, אך היותד מוצק, מבין כל הטעמים שנידונו עד כאן. בפרק זה ברצוני להתמודד עם שתי הנחות לכאוריות אלה, קרי: לעמוד על חשיבותו התיאורטית של טעם זה (שאכנה אותו טעם הקוהרנטיות ), ולערער במידה מסוימת את כוחו בהצדקת הלכת אדרם. הכלל המסורתי המזכה את המבטיח כפירות ההפרה, מסביר בית המשפט העליון בעניין אדרם, נובע מ התפיםה האנגלית המסורתית, כי צד לחוזה אינו זכאי לביצוע החוזה אלא אך לפיצויים על הפרתו. ברם, תפיסה זו אינה מקובלת עלינו בישראל ; סעד האכיפה כפיית ביצועו של החוזה על ידי הנבטח - אינו סעד משני ונחות, אלא סעד ראשוני ועיקרי. מכאן, וכן מהגנת המשפט הישראלי על זכות הנבסח מפני גרם הפרת החוזה על ידי צד שלישי," 2 עולה ש עליפי תפיסת היסוד שלנו, וכותו של הנפגע אינה רק לפיצוי על הפרת חוזה, אלא זכותו היא לאכיפת החוזה. תפיסת יסוד זו צריכה לבוא לכלל ביטוי גס בבחירת הכלל הראוי באשר לגורלם של פירות ההפרה, והכלל שמשקף אותה הוא זה שנקבע בעניין אדרס. ' 6 2 במילים אחרות: זכותו המוחלטת של הנבטח לביצוע החוזי נלמדת מקביעת המחוקק באשר לזכותו לאכיפת החוזה, ופסיקת הכלל המסורתי מזה וכלל אדרם מזה); למתן את ניגוד האינטרסים המתגלע ביניהם משעולה דבר קיומה של עסקה חלופית טובה יותר. בכך הכלל המוצע בטקסט מייצב את יחסיהם של הצדדים; מאפשר להם להמשיך לדאוג זה לזה, לסמוך זה על זה ולהסתמך זה על זה מבלי לחשוש מפני ניצול לרעה על ידי הצד האחר. השוו: Jeremy Waldron "When Justice Replaces Affection: The Need for Rights" Liberal Rights (Cambridge, 1993) 370, , 376, 385, 387; Carol M. Rose "Trust in the.mirror of Betrayal" 75 B.U.L. Rev. (1995) 531, , , 546, שכן אין הם מסתפקים בשירות רצונותיהם האינדיווידואליים של הצדדים, יהיו אשר יהיו, 215 ראו סעיף 62 (א) לפקודת הנזיקין [נוסח הדש], נ ח ראו עניין אדרס, לעיל הערה 5, בע , 237, 670

71 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית בית המשפט בעניין אדרם מהווה רק שיקוף או גילוי נוסף של הקצאה סססוסורית זו של 217 זכויות הצדדים; היא נובעת אולי אפילו מתחייבת מקביעותיו של המחוקק. על מנת לבחון מהלך זה ולברר את כוח השכנוע שלו, אפתח פרק זה בהצגה בסיסית של הטעמים שמציעה הספרות העיונית לשאיפה לקוהרנטיות במשפט. אתמקד בשני טעמים עיקריים: שאיפת המשפט לדבר בקול נורמטיבי אחד, או למצער, תוך התבססות על טעם נורמטיבי ראוי המנחה את התחום שמדובר בו; והצורך בתיאום (או לפחות בהיעדר םתירה< בין הכללים המשפטיים השונים החלים על אותו מצב עובדתי. (כמו בפרקים קודמים, אציג גם כאן טעמים אלה מבלי לנסות לערער על רציותם, על מנת להתמקד בסוגיית ההפעלה הראויה של טעם הקוהרנטיות.) שני הטעמים האמורים מחייבים, כפי שנראה, לבחון את השאלה אם ראוי לגזור את הכלל המקנה לנבטח את פירות ההפרה ממעמדה המועדף של תרופת האכיפה, בדרכים שונות. דרכים אלה, בתורן, מציעות תשובות שונות - ולא בהכרח חיוביות - לשאלה שזה עתה הצגתי. ו. שני טוגים של קוהרנטיות אלון הראל הכליל לאחרונה את האופן שפילוסופים של המשפט מתייחסים בו למושג הקוהרנטיות. 218 יחס של קוהרנטיות (או התאמה), מסביר הראל, הוא יחם של תמיכה הדדית ; 219 הטוען שיש לאמץ כלל או עיקרון מסוים מטעמי קוהרנטיות מתכוון אם כן לומר כי הנורמה שהוא מציע ראויה מפני(וככל) שהיא זוכה בתמיכה (על דרך הדדוקציה, האינדוקציה, האנלוגיה וכיוצא בהם) מכללים או עקרונות אחרים בשיטה המשפטית. על מנת שיזכה טעם הקוהרנטיות בכוח שכנועי, על חסידי ההיזקקות לו להראות מדוע בחירה בטענה משפטית הזוכה בתמיכה רבה יחסית ממרכיבים אחרים בשיטה עדיפה על בחירה בטענה מתחרה לד. שמידת התמיכה שהיא זוכה בה נמוכה יותר. 120 התומך החשוב 217 טיעון דומה לכאורה יצדיק את הלכת אדרס בכך שהצדדים לה לא התנו על סעד האכיפה, ואי התניה זו עשויה ללמד על רצונם שהזכאות לפירות ההפרה תהיה שייכת לנבטח. טיעון זה אינו משכנע הואיל וייתכן בהחלט, כפי שאסביר בסעיף ז 2, שצדדים טיפוסיים מעוניינים בראשוניות של סעד האכיפה, אך אינם מעוניינים בכלל אדרס. 218 ראו אלון הראל תיאוריות קוהרנטיות של המשפט, עיוני משפט יח >תשנ ד) 387, פרק ב. ראוי לשיסילב לכך שאני משתמש בהגדרתו של הראל לצורך אפיונה של חשיבה משפטית וטיעון משפטי קוהרנטיסטייס, ואיני מתייחס כאן למעמדן של טענות קוהרנטיסטיות בהקשר של טבע המשפט או של טבעה של תקפות משפטית. כמו כן, אני מציג את מה שהוא מכנה תיאוריה חלשה של קוהרנטיות, קרי: כזו הרואה בקוהרנטיות גורם אחד - לאו דווקא היחיד - בהכרעה המשפטית. 219 לגרסות נוקשות יותר וגמישות יותר לאפיון של יחס הקוהרנטיות ראו למשל: J.M. Balkin "Understanding Legal Understanding: The Legal Subject and the.problem of Legal Coherence" 103 Yale I. J. (1993) 105, בהיעדר הסבר משכנע כזה, מתחזקות טענות - כמו זו של ג ק בלקין - המסבירות את 671

72 חנוך דנן עיוני משפט כ j תשנ ז ביותר בהיזקקות לטעם הקוהרנטיות הוא רונלד דבורקין, " 1 והביקורת החשובה ביותר שהוטחה בהישענות חזקה מדי על טעם הקוהרנטיות היא של יוסף רז." 2 התיאוריה של דבורקין והביקורת של רז הינן מתוחכמות ורבות פנים, ואין באפשרותי לבחון אותן כאן בפירוט כלשהו. מטרתי בהתייחסות (החלקית מאוד) אליהן בשורות הבאות מצומצמת בהרבה: לנצל אותן כדי להציג שני סוגים של תשובות לשאלת המעמד הנורמטיבי של 21 טעם הקוהרנטיות.' דבודקין מכנה את התיאוריה שלו על המשפט n 4 Xaw as Integrity כפל המשמעות של הביטוי Integrity הינו מכוון. באמצעותו, שמה של התיאוריה מייצג הן את המאפיין הבולט בעיניו של דבורקין בפעילות המשפטית והן את האידיאל הפוליטי שמשפט המתאפיין כך ניחן בו. המשפט מתאפיין, על פי דבורקין, בכך שכל הכרעה משפטית קונקרטית מושפעת ממכלול החומר המשפטי הקיים במועד נתינתה, אפיון שמכיל בחובו, כפי שנראה מייד, מרכיב חשוב של קוהרנט ית. פעילות שיפוטית המנוהלת כך הינה ראויה - יותר מכך: היא מציגה את הפרקטיקה המשפטית במיטבה 225 משום שהיא מספקת את ההצדקה הטובה ביותר לכוח הכיפה שהמשפט מפעיל כלפי הכפופים לו: משום שהיא תורמת להפיכתה של המדינה לסוג מיוחד של קהילה, אשר מדברת בקול אחד (נידשד אישי), ועל כן ראויה מוסרית לנאמנית (דהיינו, לציות) של נמעניה. דבורקין סבור שהנימוק המשכנע ביותר להובת הנאמנות שלנו למשפט מצוי במושגים של אחווה וקהילה ובחובות הנגזרות ממושגים אלה. אך אזרחים בחברת ההמונים היזקקותם של משפטנים לטעם הקוהרנטיות בפסיכולוגיה של הסובייקט (השופט, עירך* הדין, א י ש האקדמיה<. ראי:.Baikm, ibid, at chs. IV, Vi 221 ראו:.Dworkin, supra note 78 אעיר כי הגדרות נוקשות יותר של יחס הקוהרנטיות וכן פרשנויות שונות לתיאוריית המשפט של דבורקין לא יתארו אותה כלל כתיאוריה של קוהרנטיות. ראו: Joseph Raz "The Relevance of Coherence" Ethics in the Public 261, at App ) 4 ( א ך אלה לא ישרתו את הדיון הנוכחי, ועליכן איני בוחן אותן כאן. 222 ראו:.Raz, ibid 223 כפי שנרמז בטקסט, הצגת הביקורת של רז על היזקקות רחבה לטעם הקוהרנטיות אינה מכוונת לפתח דיון ביקורתי ברציותו של כעם זה, אלא רק להוביל את הדיון לביאור הנורמטיבי השני של טעם הקוהרנטיות. דיון ביקורתי בטעם הקוהרנטיות, כמו בטעמים הקודמים שנידונו בפרקים הקודמים, חורג ממסגרת הדיון הנוכחי. : ראו. note. a tpp,78dworkin,supra 225 לגישתו של דבורקץ, שחקן המפרש פרקטיקה חברתית שהוא שותף לה עושה כן על ידי כפיית מטרה על פרקטיקה זו, באופן שיעמיד אותה באוד הטוב ביותר האפשרי, שיציג אותה כדוגמה הטובה ביותר של הז נר שהיא שייכת לו. ודוק: אין לפרשן החברתי כרסיס פתוח באופן הבנתו את הפרקטיקה המתפרשת. הפרשן מנסה לאתר את הפרשנות שתציג אותה במיטבה בהתחשב בהיסטוריה של אותה פרקטיקה ובאופן שהיא מתנהלת בו הלכה למעשה. ראו: pp Dworkin, ibid, at 672

73 עיוני משפט כ תשנ ז הוכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית המודרנית העם זרים זה לזה, ועליכן יכולים לדאות עצמם כבני אותה קהילה, החבים זה לזה חובות של אחווה, רק אם גורלותיהם קשורים זה לזה בהיותם נשלטים על ידי עקרונות משותפים. " 6 במילים אחרות: מחויבותנו למשפט נובעת, לגישתו, מהיותו המערכת הנורמטיבית שלנו, מרכיב מכונן של הקהילה הפוליטית שאנו משתייכים אליה; וכדי שהמשפט אכן ייחשב אצלנו לכזה, עליו לפעול על סמך אוסף קוהרנטי אחד של טעמים, " 7 שהכללים המשפטיים החלים על כולנו נובעים ממנו. הפעילות השיפוטית הנגזרת מהשקפה זו מפרשת פרקטיקות משפטיות קיימות כאילו היו חלק מסיפור פוליטי מתמשך, שנכתב על ידי יוצר אחד - הקהילה המואנשת - ומבטא תפיסה קוהרנטית של צדק והגינות. על כן, טענות משפטיות ייחשבו לפיה לנכונות אם ורק אם הן נובעות מאותו אוסף של טעמים המפרש באופן המיטבי כלומר, הצודק או הראוי ביותר - את הפרקטיקה המשפטית הנוהגת בכללותה. במילים אחרות: כל אימת ששופט ניגש להכריע - קרי: לכתוב את הפרק הבא בסיפור המשפטי הקולקטיבי שהוא משתתף ביצירתו עליו לגזור את הכרעתו מאותו אוסף של ערכים העומד באופן המיטבי בשתי אמות מידה: " 8 >א< קוהרנטיות או התאמה ()!/) של הערכים לאוסף הרחב של הכרעות נורמטיביות קודמות - חקוקות או פסוקות - הנאכפות בשיטה; " דבורקין עומד על כך שגם כאשר אנו חלוקים בסוגיה פלונית - ואזרחים בחברה המודרנית חלוקים ביניהם בשאלות ערכיות רבות - אנו מעדיפים גישה המוצאת נקודת איזון עקרונית כלשהי בין העמדות השונות בחברה ומחילה אותה ביחס לכלל פרטיה, ולא פשרות בסגנון משפם שלמה, לפיהן כל עמדה מקבלת באופן שרירותי נתח מהעוגה, קרי: מופעלת על מגזר שרירותי של האזרחים או הפעילויות בחברה. 227 דבורקין מבחין בהקשר זה בין עקרונות (principles) לבין קווי מדיניות,(policies) כאשר לגישתו, בדיקת הקוהרנטיות נעשית בהתייחס לעקרונות השיטה בלבד, בעוד שעיקרי המדיניות ממלאים תפקיד מצומצם בהרבה בפעילות השיפוטית (בפרשנות חוקים). ההבחנה המושגית והנורמטיבית בין עקרונות ועיקרי מדיניות אינה נקייה מקשיים, ולצורך הטיעון הנוכחי, אתעלם ממנה. ראו בדומה:,219 Balkin, supra note. n. at pp , נראה שדבורקין אינו רואה באמות המידה שהוא מציג שני שלבים פרשניים, אלא שני היבטים של השאלה הפרשנית, דהיינו, שאוסף הערכים הנבחר צריך להגיע ל ציון משוקלל מירבי בשתי החזיתות. דבורקין אינו מתיימר לומר מהו השקלול הראוי, אך הוא מציין מפורשות כי דרישת ההתאמה מהווה מבחן סף, שאייעמידה בו פוסלת חלופה מניה וביה. (ניתן להתווכח על גובה הסף, אך אי ההכרה בקיומו אינה לגיטימית לגבי מי שמתיימר לפרש את הפרקטיקה המשפטית.) על חוסר היכולת בהסתפקות במימד ההתאמה, קרי: על הכרחיות הפנייה לדיון נורמטיבי, בכל תיאוריה קוהרנטיסטית ראו: Balkin,.ibid, at ch. II.C 229 עם זאת, דבורקין אינו דורש שעובר לכל הכרעה והכרעה, יערוך השופט ניתוח ערכי כזה לגבי המערכת המשפטית בכללותה; הוא מכיר בכך שהפרקטיקה השיפוטית כוללת דוקטרינה שהוא מכנה עדיפות מקומית Priority) :(Local הכרעות השופט באשר 673

74 חנון דע עיוני משפט כ j תשנ ז >ב< הצדקה,(justification) דהיינו, שיפוט ערכי של אותן פרשנויות מתחרות שכולן מתאימות פחות או יותר ל סיפור המשפטי הקיים, ובחירה באותה פרשנות המציגה סיפור זה באור הנורמטיבי המיטבי. " 0 יוסף רז חולק על האטרקטיביות הנורמטיבית של שיפוט השואף לקוהרנטיות.'" רז מעמת את הפנייה לקוהרנטיות עם רגישות פלורליסטית, ומעדיף את האחרונה. מחד גיסא, אין זה חשוב שהמשפט שלנו יהיה קוהרנטי, שכן, לגישת רז, אין זה ברור כלל ועיקר שהמשפט הינו מרכיב מכונן של הקהילה, ועליכן, משפט שאינו דובר בקול אחד אינו פוגם בערך של חברותנו בקהילה(וחובת הציות שלנו לחוק מעוגנת לגישתו בטעמים אחרים). מאידך גיסא, נראה שבחברה המודרנית, אנשים מעדיפים דווקא מערכות נורמות בדרגת קוהרנטיות פחותה מזו שדבורקין צופה. הסיבה להעדפה זו נעוצה בכך שמערכת ערכינו המוסריים אינה מוניסטית, כלומד, אינה מבוססת על ערך מוסרי אחד שכל שאר ערכינו וה טוב ים שבחיינו נגזרים ממנו. נהפוך הוא, רז סבור שהמוסר מכיל אוסף של ערכים שאינם נובעים זה מזה או תומכים זה בזה או אפילו ניתנים להשוואה ועליכן, לאיזון אחד שהוא נכון - זה ביחס לזה. " 2 לפיכך, אין זה בלתי םביר לאמץ גס במשפט אוסף כזה של עקרונות, ודוקטרינות משפטיות הנגזרות מהם. למימד ההתאמה מתייחסות לסדרה של מעגלים קו צנסריים מתרחבים, שבמרכזם המקרה שלפניו, כאשר המשקל הניתן להתאמה (או לאי התאמד.) במעגל פנימי גבוה מזה הניתן לתופעה דומה במעגל חיצוני. דבורקין מביר במתח שבין הקטיגוריזציה המשפטית הנובעת מדוקטרינת העדיפות המקומית - המעגלים שהוא מתאר מוכתבים על ידי האופן של חלוקת המשפט לתחומים ולתת תחומים - מזה לבין הגישה הבסיסית של Law as,integrity השואפת לקוהרנטיות גלובלית, מזה. יחד עם זאת, לגישתו, כל עוד קיימות סיבות ערכיות לפיצול תחומי המשפט - כל עוד, למשל, ההבחנה בין סוגי האחריות השונים המוטלים על בני אדם בענפי המשפט השונים אינה מכנית ושרירותית, אלא היא מעוגנת בתפיסות מוסר רווחות בחברה» ראוי שגס השופט יכבד אותה, ומכאן הטעם שבבסיס הדוקסרינה של העדיפות המקומית. 230 בגדרה של אמתיהמידה של הצדקה, דבורקין מבחין בין שני סוגי שיקולים: שיקולי צדק מהותי ושיקולי הגינות, קרי: היזקקות - המונעת על ידי כבוד לתיאוריה הדמוקרטית - לדעות הנורמטיביות של רוב נמעני המשפט. דבורקץ אינו מכריע בין שני מבחנים אלה, ומציין (בצדק) שגם ההכרעה או הבחירה של נקודת האיזון הראויה ביניהם כרוכה בהכרעה ערכית. (אעיר כי דבורקין מוסיף ומציין שהאיזון עשוי להיות שונה בין תחומי המשפס השונים: בתחומי המשפט החוקתי יועדף צדק : בתחומי המשפט הפרסי - הגינות. כשלעצמי, אני מסופק אם ניתוק כזה בין ערכי היסוד של תחומים בסיסיים אלה אכן אפשרי או רצוי. ראו דגן, לעיל הערה 122, בסעיף ב 3.) : ראו ,. note. a tpp,221raz,supra 232 אץ זה רק שעמדותינו באשר לשאלות מוסר הינן חלוקות בנקודות רבות; חלק ממחלוקות אלה נובעות מכך שלא קיימת תשובה אחת נכונה, שאנו מאמינים כי ייתכנו תשובות אחדות שלא ניתן להכריע ביניהן, אלא רק להעדיף את האחת על האחרת. 674

75 עיוני משפט כ תשנ ז הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית יתרה מזאת, בעולמנו הבלתי מושלם - שערכים רבים בו מתחרים ואינם בני השוואה - דיבור בקול אחד מניב עריצות, שכן הוא מעצים את כוחו של איזון מסוים בין אותם ערכים; מנגד, דווקא פשרות פוליטיות שאינן מעוגנות בשיקולים שבעיקרון, ואשר נחשבות לפיכך למגונות על ידי חסידי דיבור המשפט בקול אחד, הן תדירות המפתח לחיינו הקיבוציים (ולפיכך אין צורך לנסות להמעיט מחשיבותן או ליפות את השפעת הפוליטיקה על המשפט). אומנם, שופטים אינם צריכים לעסוק בסוג זה של פשרות פוליטיות; ברם, לגישתו של רז, בעולם שהמוטר בו הוא פלורליסטי, אין בעצם העובדה שפתרון משפטי פלוני אינו קוהרנטי עם המערכת כמכלול כדי להוות נימוק בעל משקל חזק כנגדו(כלומר, אין בו כשלעצמו כדי להצדיק אימוץ אותו פתרון אם פתרון זה אינו ראוי לגופו של עניין). ועם זאת, רז אינו סבור שלקוהרנטיות אין כל תפקיד במשפט, אלא שהקוהרנטיות שהוא מדבר עליה אינה גלובלית, אלא מקומית ומוגבלת. לענייננו, חשוב להזכיר את שתי קטיגוריות המקרים בהן יש, לגישתו של רז, ערך בקיומה של קוהרנטיות מקומית. ראשית, רז מכיר בכך שסביר כי במערכת המשפטית יימצאו כיסים של קוהרנטיות הנובעים מקיומם של תחומי משפט >או דוקטרינות משפטיות) שעיקרון מוסרי מסוים דווקא (או איזון מסוים בין עקרונות כאמור) זכאי בהם לתחולה בלעדית (כלומר: מצבים שקיימת בהם תשובה מוסרית נכונה אחת). שנית, רז מציין כי יש מקרים שקיימים בהם פתרונות אחדים שכולם עולים בקנה אחד עם מערכת מוסר ראויה, ואשר הבחירה ביניהם היא עניין של תיאום חברתי גרידא, דהיינו, בחירה שאינה מונחית על ידי שיקולים ערכיים. (תופעה זו היא תוצאה של היות המוסר פלורליסטי.) במקרים כאלה יש חשיבות לדבוק בפתרון פלוני מרגע שאומץ פתרון כזה, וזאת עקב היתרונות של ודאות, יציבות ויעילות בהפעלה. בדומה לכך, ראוי לעיתים לאמץ פתרון שהינו קוהרנטי עם שאר ההסדרים בתחום, אף אם קיים פתרון אחר שהינו עדיף עליו נורמטיבית, בשל המגבלות המוסדיות של הרשות השופטת, שאינה יכולה לבצע רפורמות מקיפות בשיטה. שתי קטיגוריות אלה שונות מאוד זו מזו. הקטיגוריה האחרונה פונה, ככל הנראה, לקוהרנטיות בין הכללים המשפטיים; גיתן להציג אותה כהרחבה של הרעיון המוכר - שלון פולר ראה בו את אחד המאפיינים החשובים של שלטון החוק - המוצא ערך בהיעדרה של סתירה, או ליתר דיוק, בהיעדרה של אי התאמה, בין כללים משפטיים שונים החלים על אותה מטריה. " 3 בהמשך אתייחס לקוהרנטיות כזו בשם קוהרנטיות של כללים. מנגד, הקטיגוריה הראשונה שרז מצביע עליה רואה בקוהרנטיות המשפטית סוג של קוהרנטיות נורמטיבית; מאפיין של הטעמים שבבסיס הכללים המשפטיים, ולא של הכללים עצמם. קוהרנטיות משפטית במובן האחר היא הקוהרנטיות הנורמטיבית של הטעמים שבבסיס הכללים; לא של הכללים עצמם. 234 במובן חשוב זה, קטיגורית זו דומה לקוהרנטיות שדבורקין דוגל בה: שתיהן פונות לקוהרנטיות של סעםים. ראו 1969) :233 ed.,.lon L. Fuller The Morality of Law (New York, rev. השוו p. 115 :234.Balkin, supra note 219, at 675

76 חנוך דנן עיוני משפט כ ן תשנ ז ברי שקיימים גם הבדלים חשובים בין קוהרנטיות של טעמים על פי רז לבין קוהרנטיות הטעמים שדבורקין מציע: על פי רז, קוהרנטיות הטעמים אינה מעלה בפני עצמה, אלא רק תוצאת לוואי של ההפעלה העקבית של עיקרון מוסרי ראוי בתחום נתון ומוגדר היסב, שיש סיבות טובות לעגן בו כך את הדין; נוסף על כך, הסבר זה של רז לתפקידה של קוהרנטיות נורמטיבית במשפט אינו מחייב קוהרנטיות גלובלית (שהשופט האידיאלי לגישת דבורקין שואף אליה" ), 2 שכן, לגישת רז, אין כל סיבה להניח שבמערכת חברתית המכירה בפלורליזם ערכי תהא נקודת איזון ערכית אחת ויחידה בכל עניין ועניין. (נהפוך הוא: מצב כזה אף אינו רצוי.) ויחד עם זאת, כפי שנראה, הבדלים אלה שהם חשובים כל כך בהקשרים אחרים אינם מהותיים לצורך מסגרת הדיון המצומצמת בטעם הקוהרנטיות בהקשר הנוכחי. 2. קוהרנטיות וכלל אדרס מצויד בהבחנה הבסיסית בין קוהרנטיות של כללים לבין קוהרנטיות של טעמים, ברצוני לבחון בשלב זה את כוחו של טעם הקוהרנטיות בביסוס הלכת אדרם, כלומר, לברר אם ניתן לגזור כלל זה מסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות), הקובע את זכותו של הנפגע מהפרת חוזה לאכיפה. " 6 אפתח בבירור מהלך זה מנקודת המבט של קוהרנטיות הכללים; בהמשך אדון בו מנקודת המבט של קוהרנטיות הטעמים. האם הערך של תיאום כללי השיטה אכן מחייב להציב בצידו של סעד האכיפה - את כלל אדרס? לכאורה, כן: ככל שקיימת לנבטח זכות לאכיפת החוזה, קשה לחשוב על נימוק טוב שיצדיק את שלילתה של זכות זו על ידי צעד חד צדדי של המבטיח. במילים אחרות: קשה להסביר מדוע ייטב מצבו של מי ש הציב עובדות בשטח (הפר) מבלי שנתפס, כלומר, הספיק להשלים את המכירה החלופית לפני שפנה הנבטח לערכאות בבקשה לצויאכיפה, משל מי שהיה זריז פחות כהפרתו את הדין, ועליכן נמצא כפוף לצו 237 אכיפה כאמור. 235 כפוף לדוקטרינת העדיפות המקומית. ראו לעיל הערה הצגה זו של השאלה רומזת על ההיקף המוגבל של הבירור הנוכחי: איני מתכוון להתייחס כאן לכלל הנורמות החלות על הקשרים חוזייס, או אפילו לאוסף הכללים שקבעה ההלכה הפסוקה בקשר לסעד האכיפה. כוונתי מצומצמת בהרבה: לבחון את התאמתו של כלל אדרס לסעיף 3 לחוק החוזים (תרופ ת). (הפנייה להגנת הנבסח מפני גרם הפרת חוזה נגררת מסעיף זה.) 237 שירלי רנר מציינת שהלכת אדרס מאפשרת לנפגע סעד רחב בהיקפו מתרופת האכיפה ומתרופת הפיצויים גם יחד. ייתכנו נסיבות בהן גם על פי תרופת האכיפה ודיני הפיצויים המשלימים אותה, עשויה ההפרה להיות כדאית למפר. נסיבות אלה נוגעות למצב בו ירוויח המפר מביצוע מאוחר של החוזה, ואילו הנפגע לא יינזק מן ההפרה הטמונה בכך או שנזקו קטן מן הרווח למפר. ראו רנר, לעיל הערה 20, בע

77 עיוני משפט כ ן תשנ «הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית דא עקא, לטענה זו ניתן לענות בשתיים. ראשית, כל שעולה ממנה הוא שסעד ההשבה של פירות ההפרה הוא הסעד הקוהרנטי עם סעד האכיפה מנקודת מבטו של המפר. אך אם נחליף את נקודת המבט ונתמקד דווקא בנפגע, נמצא שפיצויי ציפייה, ולא השבה של פירות ההפרה, הם הסעד הכספי המתאים לאכיפה: פיצויי הציפייה מעמידים את הנפגע במצב בו היה עומד לו היה המפר מקיים. " 8 זאת ועוד, גם אם נקבל את קו הטיעון המבקש להקיש מסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות) על הסעד של פירות ההפרה, אין תוצאת אדרם מתחייבת. המסקנה היחידה העולה מהיקש כזה היא שבבל שקיימת לנבטת זכות לאכיפה, מן הראוי להקנות לו גם את הזכאות לפירות ההפרה," 2 ברם, הצגה כזו של טענת הקוהרנטיות עשויה להנביע בחירה בנקודות שונות על פני הרצף שבין חיוב מוחלט לבין היעדר חיוב, ובלבד שזו תהיה אחידה בין הסעדים של אכיפה והשבה. 340 העוגן הדוקטרינרי לאי מוחלסותו של סעד האכיפה מצוי האמור בטקסט מבהיר מדוע הבחנה חשובה זו בין הסעדים של אכיפה והשבה של פירות ההפרה אינה יכולה לשמש בסיס לשלילת הקוהרנטיות של הכללים בין סעד האכיפה לבין כלל אדרם. 238 יודגש כי עסקינן במצב שהשבת פירות ההפרה אינה מהווה בו קירוב טוב של ההזדמנויות העסקיות ששללה ההפרה מהנפגע, שאחרת פשיטא שגם על פי הכלל המסורתי, המגביל את סעדו של הנפגע לפיצויי הציפייה שלו, הוא זכאי להם נראו לעיל הערה 42). כמו כן ראוי להבהיר כי האמור בטקסס מניח שההפרה כבר אירעה. במבט לכתחילי ניתן לטעון שהשבה של פירות ההפרה נתמכת על ידי סעד האכיפה משום ששניהם משיגים אותה מטרה: מניעת ההפרה. זיהוי מטרד, משותפת כזו ממקם טענה זו בגדר קוהרנטיות הטעמים, ולפיכך אני אכן דן בה בהמשך הדברים. 239 טענה כזו ניתן למצוא גם בספרות. ראו: S.M. Waddams "Restitution as Part of Contract Law" Essays on the Law of Restitution (Oxford, Andrew S. Burrows ed.,,197(1991 : ראו גם: You" Jack Beatson "What Can Restitution Do For The Use and Abuse of Unjust Enrichment: Essays on the Law of Restitution p. 517.(Oxford, 1991) 1, 16-17; Friedmann, supra note 90, at כמו כן ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (תשנ ג, כרך ב) 1148 והערה 12, אשר מסבירים כי אף על פי שזכות הנפגע להשבת התמורה הנגדית או תחליפיה (בהתאם להלכת אדרס) אינה נשללת אפילו בוטל החוזה מחמת הפרתו(ראו לעיל הערה 6), ביטול כזה עשוי לעיתים לסייגה. כך יהיה הדין אם הביטול >ולו מחמת הפרה) כרוך בוויתור על קיום החוזה [שאז] מאבד הצד המבטל את זכותו לתמורה הנגדית שעדיין לא סופקה לו. (לדוגמה: אם נעשה הביטול לפני העברת הנכס לצד ג, כאשר התובע היה יכול עדיין לשים את ידו על התמורה הנגדית בתביעה אכיפה.) אכן, אם ביטול משמיט את זכותו של הנפגע כנגד המפר (ולא רק כנגד אותו צד ג) לאכיפת החוזה, הרי בהנחה שזכאותו של הנפגע לרווחי ההפרה נגררת מזכאותו לאכיפה - יש בביטול כזה גם כדי ויתור על הזכאות לרווחי ההפרה. 240 אחידות זו קיימת גס על פי הדוקטרינה המסורתית. ראו למשל: Farnsworth, supra 677